裁判字號：最高法院108年台上字第2808號刑事判決
裁判日期：民國108年09月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決108年度台上字第2808號上訴人 黃宗賢 選任辯護人 黃慕容 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年11月6日第二審判決（107年度上訴字第
829號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第6400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違
背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
本件原判決維持第一審論處上訴人黃宗賢販賣第二級毒品罪刑
（處有期徒刑7年10月），並為沒收（追徵）宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。
上訴意旨略以：
㈠綜觀證人 蔡英麒 於警詢、偵查及原審審理時所述，及上訴人否
認有原判決所指之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行等情，可見上訴人提供甲基安非他命予蔡英麒施用完畢後，才表示車子沒油了。因此，不論上訴人是主動借用或索討新臺幣（下同）
500元加油，都無對價關係而不構成販賣第二級毒品罪，原判決有不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈡依蔡英麒所述，上訴人於民國105年6月9日0時16分曾交付
甲基安非他命予蔡英麒（按：此部分已經第一審判決上訴人轉讓禁藥罪刑確定），難以想像相隔13小時又31分後之同日13時47分，上訴人即到蔡英麒家中販賣500元之甲基安非他命；何況當時上訴人在「布袋分局」，又旋即到蔡英麒家販賣甲基安非他命，與常情有違。原審未查明上訴人於105年6月9日13時47分42秒通話時究係在「布袋分局」內或附近？如在內，是何故？警察為何未啟動偵詢？亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違失。
㈢第一審判決就上訴人被訴之另5次犯行既均認係無償轉讓禁藥
予蔡英麒，惟獨認105年6月9日13時47分係販賣第二級毒品，認事、用法難謂妥適。原判決理由內就上訴人有販賣營利意圖之說明，只是為突顯本次係販賣而非無償轉讓，不僅矛盾，且無法釐清與另5次轉讓禁藥有何本質上之不同。再參以第一審法院另以105年度訴字第637號、106年度訴字第81號刑事判決認上訴人有無償轉讓禁藥11次、販賣第二級毒品1次，經上訴後，原審法院亦以106年度上訴字第347、348（刑事上訴理由狀誤載為147）號撤銷該販賣第二級毒品罪改論轉讓禁藥罪，該判決較符公平正義原則。
㈣上訴人為警拘捕到案時，員警並未扣得任何電子磅秤、研磨器
、分裝勺、交易帳簿、大量甲基安非他命等可供販賣毒品之物品（至於扣案之分裝袋僅係上訴人用來裝魚鉤）。原判決理由對此有利上訴人之情形付之闕如，有判決不適用法則及不載理由之違誤等語。
惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其
判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。又證據之證明力係由法院本於確信自由判斷；證人之證言縱令先後未盡相符，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。
㈠原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘
明認定上訴人有其事實欄所載，意圖營利，而於105年6月9日13時47分，販賣甲基安非他命予蔡英麒之犯行，以及上訴人否認此部分犯罪，辯稱：甲基安非他命是送給蔡英麒施用的，
500元則是向蔡英麒借來加油用云云，如何認為不足採信等論斷理由。並就蔡英麒於第一審審理時，固曾改證稱500元是要給上訴人加油用云云，說明如何仍以彼在警詢及偵查中之證述內容為可採等旨（見原判決第4至6頁）。
㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任
意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。
㈢再：對於被告有利之證據不採納者，應在判決內說明其理由，
否則，固有判決理由不備之違法。然所謂對於被告有利之證據，係指該等證據，客觀上與該判決認定之犯罪事實有相當之關聯而可為被告有利之認定，且於判決主旨有影響者而言。若非如此，則判決理由內縱未一一指駁並說明其不採納之理由，亦不能指該判決有理由不備之違法。依卷內資料：
⒈上訴人有於105年6月9日13時47分與蔡英麒通電話，並前往
蔡英麒家中交付甲基安非他命，為上訴人所不否認，僅爭執所為究係犯販賣第二級毒品罪或轉讓禁藥罪，則上訴人與蔡英麒為上開通話時，究係在「布袋分局」內或附近，顯與上訴人有無本件犯罪無涉，原審未就其為何在「布袋分局」、在「布袋分局」之內或外通話，以及警察為何未啟動偵查等事項為調查，自無審判期日應調查之證據而未予調查之違誤可言。
⒉販賣毒品者，並非必然備有販賣工具，又員警倘非在交易毒品
之現場查獲者，亦難期可扣得毒品、交易價金，此乃社會一般大眾所認知之經驗、論理法則。是不得以員警於查獲上訴人時，未扣得電子磅秤、研磨器、分裝勺、交易帳簿、大量甲基安非他命等物，即認為原判決採證認事有誤。
⒊個案情節不一，尚難比附援引；不能僅因上訴人於105年6月
9日0時16分交付甲基安非他命予蔡英麒係犯轉讓禁藥罪，遽指原判決認定上訴人於105年6月9日13時47分交付甲基安非他命予蔡英麒構成販賣第二級毒品罪，有違常情。而上訴人另援引其於本案所犯之轉讓禁藥罪（已確定）及原審法院106年度上訴字第347、348號（第一審案號：臺灣雲林地方法院10
5年度訴字第637號、106年度訴字第81號）亦僅認定上訴人係犯轉讓禁藥罪等判決結果，指摘原判決未與之為相同論罪係違背法令云云，亦非適法。
㈣上開上訴意旨所指各節，或係就無礙於事實認定之事項，或係
執其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
上訴人之其他上訴意旨並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判
決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國108年9月19日
最高法院刑事第九庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國108年9月25日