臺灣高等法院臺南分院107年度上訴字第829號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上訴字第829號刑事判決

裁判日期：民國107年11月06日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上訴字第829號上訴人即被告 黃宗賢 選任辯護人 莊安田 律師（法扶律師）上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣雲林地方法院
106年度訴字第581號中華民國107年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署105年度偵字第6400號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃宗賢明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國105年6月9日下午1時47分許，持用InFocus廠牌行動電話搭配門號0000000000號SIM卡與 蔡英麒 所持用00-0000000號市內電話聯絡如附表所示交易甲基安非他命事宜後，旋即在嘉義縣○○鎮○○里○○○000號（即蔡英麒住處），將價值新臺幣（下同）500元之甲基安非他命販賣予蔡英麒，並得款500元。
二、案經雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、本案審理範圍：按上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。查本件檢察官並未提起上訴，故被告經原審判決無罪部分（即原判決附表三編號1、2部分；同起訴書附表編號8、
9所示），業已無罪判決確定；另被告雖以書狀就原判決附表一編號1至7部分（同起訴書附表編號1至7所示）提起上訴，惟於本院107年9月11日準備程序期日，已表示除對原判決附表一編號2部分提起上訴外，原判決附表一其餘各編號部分均全部撤回上訴，有本院前開準備程序筆錄載明及撤回上訴聲請書在卷可稽（本院卷第101至102頁、第111頁），故被告被訴如原判決附表一編號1、3至7等犯行部分，均已告確定，而不在本院審理範圍之內，合先敘明。
二、證人蔡英麒之警詢陳述部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。經查，證人蔡英麒關於被告有無於事實欄所載時、地，販賣第二級毒品甲基安非他命，證人蔡英麒於警詢證稱：「（提示行動電話門號105年6月9日13時47分與你使用門號聯絡之通訊監察譯文，當時與你對話之人為何、上述指證照片編號幾號？內容所言何事？是否為要交易毒品情事？）我拿新台幣500元跟黃宗賢購買第二級毒品安非他命，他用菸的包裝袋倒少許安非他命給我，我向他借玻璃吸食器，當場施用。（上述交易是否成功？交易何種毒品、數量、金額為何？如何交易？）有交易成功，一手交錢一手交貨」等語（警卷第44至45頁），然證人蔡英麒於原審審理時則翻異前詞改證稱：該次安非他命是被告送給其施用，500元是被告向其借錢要加油用云云（原審卷第335至336頁），此除與上開警詢及偵查中製作筆錄內容均不符外，衡諸證人蔡英麒於105年9月24日警詢時之陳述，距離本件案發時間僅相隔約3個多月，記憶應較清晰，可立即反應所知，且無被告同為在庭之壓力，而員警亦提示通訊監察譯文供其回憶購買毒品情形，其於警詢中所述內容與同月30日經檢察官訊問時所證述之證言相符（偵卷第49至50頁），且較偵查中之陳述細節為詳盡，而警方訊問前，已依法告知權利事項，並非夜間訊問，亦無違反法定障礙事由期間而不得詢問規定，則其在警詢時未受他人干擾，陳述內容應與案件之真實較為相近，且其所述尚與附表所示通訊監察譯文所示內容較為相符，自其於警詢陳述之客觀外部狀況觀察，應有可信性之特別情況，且為證明被告犯罪所必要，應認其先前於審判外之陳述，具備「可信性」及「必要性」要件，依同法第159條之2規定有證據能力。
三、末按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本案除上開證據能力之爭執外，公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據，於本案辯論終結前，或同意作為證據或不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，復與本案待證事實具有關聯性，認為亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有與證人蔡英麒於附表通聯譯文所示時間通話後，開車至蔡英麒住處與之見面，且有提供甲基安非他給蔡英麒施用，並向蔡英麒收取500元之事實不諱，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱：安非他命是送給蔡英麒施用，
500元則是向其借錢要加油用的云云。經查：㈠被告有於附表編號1所示之通話時間，以其所有搭配門號00
00000000號行動電話與證人蔡英麒聯絡後，開車至證人蔡英麒前揭住處，交付價值500元之甲基安非他命給蔡英麒施用，並向其收取500元之事實，業據證人蔡英麒於警詢時主動供出其毒品來源為黃宗賢，除指認照片外，並於閱覽通訊監察譯文後證稱：「（提示行動電話門號105年6月9日13時47分與你使用門號聯絡之通訊監察譯文，當時與你對話之人為何、上述指證照片編號幾號？內容所言何事？是否為要交易毒品情事？）我拿新台幣500元跟黃宗賢購買第二級毒品安非他命，他用菸的包裝袋倒少許安非他命給我，我向他借玻璃吸食器，當場施用。（上述交易是否成功？交易何種毒品、數量、金額為何？如何交易？）有交易成功，一手交錢一手交貨。」（警卷第44至45頁）等語；於偵查中經閱覽檢察官提示105年6月9日之監聽譯文後具結證稱：「（【提示0000000000與000000000於105年6月9日13點47分通訊監察譯文】與誰的對話？）與黃宗賢的通話。他去我家拿安非他命給我，我只有一次在我住處拿500元給黃宗賢，至於是哪一次我忘記了。（該次為何黃宗賢要專程到你家裡拿安非他命給你？）這次我有拿錢拿500給他。（為何剛剛說忘記，現在又說有拿錢？）因為我打電話叫他來，所以我記得我有拿錢給他。」等語（偵卷第49至50頁），再核以被告所持之行動電話門號0000000000號（監察號碼「A」）及證人蔡英麒所持用市內電話00-0000000號（通話對象「B」）於
105年6月9日下午1時47分42秒之通訊監察譯文記載：「
B：你在哪裡？A：布袋分局。B：布袋分局喔？A：嗯，現在要過去了。B：現在喔，過來家裡。A：好啦。」等語，證人蔡英麒確有於電話中向被告表示要其過去他家，而經原審於審理程序當庭勘驗該通通訊監察內容後，被告亦坦承該通話為其與證人蔡英麒之對話（原審卷第330至331頁），且於本院供承：該次通話後有至證人蔡英麒住處，且有提供甲基安非他命給蔡英麒吸食（本院卷第169頁）。又此次聯絡及後續拿取毒品時間、地點及過程，均係由證人蔡英麒經警或檢察官提示通訊監察譯文後主動陳述，並未見警員有何以強暴、脅迫、利誘或其他不正方式要求證人蔡英麒照其意思陳述，證人蔡英麒尚能記憶被告僅有該次至其住處拿錢，而有別於被告以往大多會請其施用之情形（即原判決附表一編號1、3至6部分，同起訴書附表編號1、3至6所示），諸此細節若非真實發生過，證人蔡英麒何以能於警詢及偵查中均就此次發生經過證述明確？㈡另證人蔡英麒於原審審理中雖改證稱：被告向其拿500元是
說要加油用，安非他命是被告請的，他給我的感覺就是沒有要賣的意思云云，然證人蔡英麒亦證稱其在偵查中經檢察官訊問時有照實說（原審卷第337頁），是證人蔡英麒交付50
0元予被告之原因，究竟為購毒之對價？抑或如證人在原審所述為給予被告之加油錢？觀之證人蔡英麒於偵查中既係具結照實證述，且核與警詢陳述之內容相符，其在偵查中之證述當屬可信，而證人是至原審經檢察官詰問時，始改稱交予被告之500元為被告所借之加油錢，而被告聽聞後亦隨即附和該500元為加油錢，然從警詢至原審準備程序，被告均未曾提出該項辯解，顯然係為附和證人蔡英麒證述所為之辯詞，而證人蔡英麒於偵訊已明白指出該次500元為購毒之款項，且細究證人蔡英麒於偵訊之供述，並非一味指稱被告販賣其毒品，大多係指被告無償轉讓其毒品，僅單就本次為販賣之證述，此觀諸檢察官僅就本次起訴被告對證人蔡英麒有販賣毒品犯行，其餘（即原判決附表一編號1、3至6部分，同起訴書附表編號1、3至6所示）均起訴成立轉讓禁藥罪嫌自明，可見證人蔡英麒於偵訊證稱：因其請被告至其住處故印象深刻，方記得其本次有交付500元之購毒款項等語可信為真實，且在當今毒品買賣交易現況，以500元購毒並非罕見，而被告如非為獲取該500元之價金，何以特地將毒品送至證人蔡英麒住處？又若被告既然有能力將昂貴毒品送予他人施用，何以需向證人蔡英麒收取500元之加油金？此均與常情相悖，益證證人蔡英麒於審判中之更異前詞，應僅為維護被告所致。是證人蔡英麒於審判中之證述，顯係維護被告之詞，不足採信。被告所辯顯係臨訟杜撰之詞，自難採信。
二、按「安非他命」、「甲基安非他命」均係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，安非他命多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，甲基安非他命亦多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，亦為白色、略帶苦味之似冰糖狀結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命的鹽酸鹽，國內緝獲之安非他命藥物，多為甲基安非他命，有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）93年02月09日管檢字第0930001092號函、93年12月22日管檢字第0930012251號函闡述甚詳，可見安非他命與甲基安非他命係毒性有差別之第二級毒品（最高法院97年度台上字第4536號判決意旨）。而參酌安非他命在國內取得不易，施用情形較少，且衡諸一般施用毒品者對於所施用之毒品究為「安非他命」、「甲基安非他命」，並無辨明之能力等情，足認被告及證人蔡英麒於本案相關警詢、檢察官偵訊及原審審理中所述毒品「安非他命」應係「甲基安非他命」，亦應堪認定。
三、又毒品交易向為政府查禁森嚴且重罰不予寬貸之犯罪行為，衡諸常情，倘非有利可圖，持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品任意轉售他人，甘冒再次向他人購買時，遭查獲移送法辦之危險之理；而毒品甲基安非他命，本無一定之公定價格，是各次買賣之價格，當亦有所差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致，因此，販賣利得，除經被告坦承或其價量至臻明確外，確實難以究其原委。從而，舉凡有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。查被告為智識正常之成年人，對於上情應有相當認知，其與證人蔡英麒交情普通，倘無從中賺取買賣價差牟利之意圖，豈會甘冒重典之危而涉險交易。本件被告雖一再供稱未販賣毒品，然其交付證人蔡英麒毒品甲基安非他命，並自證人處獲得價金，已認定如上。可認被告交付甲基安非他命予買受人，當係圖轉手交易間之毒品價差或量差甚明。故本件事證明確，被告就犯罪事實所示之販賣第二級毒品犯行應堪認定，應依法論科。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
叁、上訴駁回理由：
一、原審認被告犯販賣第二級毒品罪，罪證明確，因予適用毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條之1第1項前段、第3項，並審酌被告已有多項前科紀錄，素行非佳，因意志薄弱，施用毒品成癮，非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害他人之身心發展，犯下本案之販毒行為，助長毒品氾濫，其所為未能正視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害，而恣意販賣甲基安非他命，其行為應予非難，然其販賣甲基安非他命之對象僅為1人，且為原有施用毒品習性之人，並無廣為散發毒害之情，兼衡被告入監前與父母、兄長同住，兄長罹患癌症末期，以農作為生，國中畢業之智識程度等一切情狀，量處有期徒刑7年10月。且說明被告行為後，刑法沒收之規定業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行（下稱新修正刑法），依新修正刑法第2條第2項規定：沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。復於刑法施行法第10條之3第2項增訂「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，惟毒品危害防制條例第18條、第19條，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，乃係因應上開刑法施行法第10條之3施行後為之修正，為刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。換言之，在毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項、第19條，至於其他諸如犯罪所得之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。是以：
㈠扣案之InFocus廠牌行動電話1支（搭配門號0000000000號
SIM卡1張），為被告所有，屬供犯本案販賣毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。至於其餘扣案物均未見與本案有何關聯，均不予宣告沒收之，附此敘明。
㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於
全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。而被告就本案販賣毒品所得金額500元，雖未據扣案，然既屬犯罪行為人即被告所有，自應依前開規定宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
二、本院核其認事用法，均無不合，量刑亦稱允當。從而被告提起上訴以其並無販賣毒品犯行為由，因而指摘原判決不當，核非有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官江炳勳提起公訴，檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國107年11月6日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官吳錦佳法官張瑛宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官江佳穎中華民國107年11月6日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。附表：通訊監察譯文┌──┬────┬────┬─────┬─────────────┬─────┬────┐│編號│日期│時間│通話對象│通話內容│通訊監察書│譯文出處│├──┼────┼────┼─────┼─────────────┼─────┼────┤│⒈│105年6│13:47:42│0000000000│Ｂ：你在哪裡？│105年度聲│警卷第44│││月9日││黃宗賢│Ａ：布袋分局。│監字第442│頁│││││（Ａ）│Ｂ：布袋分局喔？│號（原審卷││││││↑│Ａ：嗯，現在要過去了。│第179頁至││││││00-0000000│Ｂ：現在喔，過來家裡。│第180頁）││││││蔡英麒│Ａ：好啦。│││││││（Ｂ）││││└──┴────┴────┴─────┴─────────────┴─────┴────┘