裁判字號：臺灣臺中地方法院98年訴字第2840號刑事判決
裁判日期：民國98年12月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決98年度訴字第2840號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林群期律師上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第15638號），本院判決如下：
主文甲○○犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑），應執行有期徒刑伍年，犯罪所得共新臺幣捌仟伍佰元，均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之門號0000000000號、0000000000號及0000000000號行動電話參支（各含ＳＩＭ卡壹張），均沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其價額。
犯罪事實
一、甲○○（綽號「粉圓」）明知MDMA（俗稱「搖頭丸」）、愷他命分別為第二級及第三級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，於下列時、地，販賣毒品：
㈠於民國98年2月初之某日，甲○○在 李思傑 位於臺中市○
○路之住處，販賣重約2公克之愷他命給李思傑，並收受李思傑所交付市價約新臺幣（下同）1000元之毒品甲基安非他命。
㈡於98年2月中旬之某日，李思傑以不詳方式，與甲○○聯
繫交易毒品愷他命之細節，甲○○遂隨即在臺中市○○路與忠明路口之甲○○住處附近，以1000元之代價，販賣毒品愷他命2公克給李思傑施用。
㈢於98年3月3日下午5時33分，李思傑以其所使用之門號000
0000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品愷他命之細節，甲○○遂於同日下午6時許，在臺中市○區○○路「國泰洋酒行」外，以1500元之代價，販賣毒品愷他命2公克餘給李思傑施用。
㈣於98年3月15日上午9時36分，李思傑以其所使用之門號00
00000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品愷他命之細節，甲○○遂隨即在臺中市○區○○路與英士路口之「肯德基炸雞店」前，以2000元之代價，販賣毒品愷他命4公克給李思傑施用。
㈤於98年5月2日上午8時18分至同日上午8時39分止， 羅毓萱
以門號0000000000、0000000000號等行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（序號為000000000000000號）聯繫交易毒品愷他命之細節（計電話3通），甲○○遂隨即在臺中市○○街○○○號6樓之23羅毓萱之租屋處內，以500元之代價，販賣毒品愷他命1公克給羅毓萱施用。
㈥於98年5月3日下午5時33分， 林秀玲 以其所使用之門號000
0000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話聯繫交易毒品愷他命之細節（計電話及簡訊各2通），甲○○遂於同日下午4時17分後之某時，在臺中市○○路「香奈兒汽車旅館」第608號房內，以500元之代價，販賣毒品愷他命1公克給林秀玲施用。
㈦於98年5月4日下午4時37分至同日下午4時59分止，林秀玲
以前開方式，與甲○○聯繫交易毒品愷他命之細節（共計電話5通），甲○○遂於同日下午4時59分後之某時，在臺中市○○路之統一便利商店外，以500元之代價，販賣毒品愷他命1公克給林秀玲施用。
㈧於98年5月5日凌晨4時35分至同日凌晨4時50分止， 陳姿 分
以其所使用之門號0000000000號行動電話與甲○○所使用之門號0000000000號行動電話（序號為000000000000000號）聯繫交易毒品MDMA之細節，甲○○遂隨即在臺中市○○路○段999之9號之遠傳電信門市前，以每顆500元之代價，販賣毒品MDMA3顆給 陳姿分 施用。
二、迄於98年6月23日下午5時30分許，經臺中縣警察局烏日分局員警在臺中市○區○○街○○○號之甲○○住處，拘提甲○○到案。
三、案經本檢察官指揮臺中縣警察局烏日分局報告後偵查起訴。理由
一、證據能力部分：按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日均未對本院下述所引用之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明被告之犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告次偵訊、本院準備程序及審理時，均坦承全部之犯行。
㈡證人林秀玲、羅毓萱、陳姿分、李思傑等人於警詢及偵查中經具結之證述，均證明確有向被告購買愷他命或MDMA。
㈢被告與證人林秀玲、羅毓萱、陳姿分、李思傑等人之通訊監察譯文。
㈣另按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的
，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。本件證人與被告，均非至親，且交易毒品均屬有償行為，被告並在特定約定地點交付毒品並收取價款，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而特意有償交付毒品之理，堪信被告各次販賣毒品之行為，確有從中賺取買賣價差，均有牟利之意圖甚明。據此，堪認被告上開販賣愷他命及MDMA之自白內容，應與事實相符，而可採信，並足資採為其論罪科刑之依據。
三、論罪科刑的理由：㈠依最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，關於法律
變更之比較適用原則，於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條業已修正，經總統於98年5月20日公佈，依中央法規標準法第13條規定，自公佈日起算至第三日起發生效力，故應於00年0月00日生效施行（按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公佈，自應依一般原則，自公佈日起算至第3日發生效力。至於92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公佈後六個月施行。」其立法理由係謂：「(一)依修正草案第二條第三項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每三個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第四級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公佈，爰預留六個月緩衝期，以利處理。
(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正。」故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期。與本次之修正並未定有施行日期之特別規定，且亦未明示係基於何特殊因素而修正，自並不能適用92年7月9日修正公佈之毒品危害防制條例第36條自公佈後6個月施行之規定。），是被告犯後法律已有變更。而修正前毒品危害防制條例第十七條之規定為：「犯第四條第一項至第四項、第五條第一項至第四項前段、第六條第一項至第四項、第七條第一項至第四項、第八條第一項至第四項、第十條或第十一條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第十七條第一項則規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」第二項規定「犯第四條至第八條之罪於偵查及審理中均自白者，減輕其刑」，修正後對被告有利，雖修正前之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，與修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」比較，及修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。」，與修正後之毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」比較，以修正前規定對被告有利，惟綜合比較後，被告如依第17條第2項之規定減輕其刑後，被告所犯該條第4條第2項之罪，可減輕其刑20年以下、3年6個月以上有期徒刑，顯然比修正前之無期徒刑或7年以上有期徒刑為輕，從而，本案應適用對被告有利之修正後之毒品危害防制條例之規定，合先敘明。
㈡核被告於犯罪事實一所為，分別係犯修正後毒品危害防制
條例第4條第2項、第3項之販賣第二級毒品及第三級毒品罪；又被告基於販賣之目的，而持有第二級毒品MDMA、第三級毒品愷他命之低度行為，分別為販賣第二級毒品、第三級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯1次販賣第二級毒品罪及7次販賣第三級毒品罪間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。被告於偵查及審判中均自白上揭販賣第二級及第三級毒品之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
㈢再有無刑法第59條酌減其刑之適用，應就被告犯罪行為時
之情狀為觀察，尚難因其在犯罪後，另有類如自首、自白或供出毒品來源因而查獲等法定減輕其刑或免除其刑之事由，即反推無刑法第59條之適用，否則將有違刑法第62條鼓勵被告自新，以及毒品危害防制條例第17條「為有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，供出毒品來源，因而破獲者，修正為應減輕其刑或免除其刑。又為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，鼓勵被告自白認罪，開啟其自新之路，對製造、販賣或運輸毒品罪之被告於偵查及審判中均自白者，增列應減輕其刑之規定，採行寬厚之刑事政策」之立法意旨。況毒品危害防制條例第17條第2項之增訂，既出於採行寬厚之刑事政策，當無排除刑法第59條規定同時適用之理。本件被告因右眼問題，導致求職不順，有辯護人庭呈之中國醫藥大學附設醫院診繼證明書及相關之眼科診療記錄單影本可參，則究其原因當係肇於被告本身無法尋覓適當之機構協助導正，其販賣毒品之行為雖不可取，惟本案販賣之總所得為8,500元，且數量非多，相對於長期且大量販賣毒品之大毒梟，其對社會治安及國民健康所造成之危害尚屬較輕，其因一時失慮而觸犯重典，然刑罰除制裁之功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善者，能早日復歸社會，是本件被告所犯販賣第二級及第三級毒品之情節，不免有情輕法重之情形，其犯罪情狀顯可憫恕，雖科以減輕其刑後之法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑，並遞減之。
㈣爰審酌被告並無其他前科素行（參卷附臺灣高等法院被告
前案紀錄表），其明知毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法之微小利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，毒品皆足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，並可能產生治安之問題，惟念被告販賣之數量非多，暨已坦承犯行之犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
㈤未扣案之門號0000000000號、0000000000號及0000000000
號行動電話3支（各含ＳＩＭ卡1張），係被告所有供其販賣第二級毒品及第三級毒品所用之物，業據被告供述在卷，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，並諭知如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，又犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨，亦有最高法院91年度台上字第2419號判決意旨可供參照。被告販賣毒品犯罪所得之財物共新臺幣8,500元，雖均未具扣案，然係因犯前開之罪所得之財物，均仍應依毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收主義之規定，亦均併予宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，依同條項後段規定，以其財產抵償之。
㈥另扣案之毒品愷他命1顆（扣押物品清單誤載為「搖頭丸
」）、被告所有之沾有毒品愷他命之吸食器1組，係為被告自己施用第三級毒品所用，非供本案販賣或轉讓毒品所用，業據被告陳述明確，爰不為沒收之諭知。另扣案之行動電話4支（含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1枚）、筆記簿1本，被告陳述與本案無關，並無證據證明係供本案犯罪所用之物，亦不為沒收之諭知，併此敘明。
四、適用法律之依據：㈠依刑事訴訟法第299條第1項前段。
㈡修正後毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項。
㈢刑法第11條、第2條第1項、第59條、第51條第5款。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年12月16日
刑事第十六庭審判長法官巫淑芳
法官劉麗瑛法官黃建都以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉真中華民國98年12月16日附錄論罪科刑法條：
修正後毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
修正後毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
修正後毒品危害防制條例第17條：
犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。
犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。
修正後毒品危害防制條例第19條：
犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。為保全前項價額之追徵或以財產抵償，得於必要範圍內扣押其財產。犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之。
附表：
┌──┬─────┬───────┬───────────────────┐│編號│犯罪行為│罪名│宣告刑│├──┴─────┴───────┴───────────────────┤│販賣第二級毒品MDMA部分：│├──┬─────┬───────┬───────────────────┤│一│如犯罪事實│販賣第二級毒品│處有期徒刑貳年，犯罪所得新臺幣壹仟伍佰│││一、㈧││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││││價額。│├──┴─────┴───────┴───────────────────┤│販賣第三級毒品愷他命部分：│├──┬─────┬───────┬───────────────────┤│二│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣壹仟│││一、㈠││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│三│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣壹仟│││一、㈡││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│四│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣壹仟│││一、㈢││伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以│││││其財產抵償之。未扣案之門號0000000000號│││││行動電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張│││││），沒收，如全部或一部不能沒收時，應追│││││徵其價額。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│五│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣貳仟│││一、㈣││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││││價額。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│六│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣伍佰│││一、㈤││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││││價額。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│七│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣伍佰│││一、㈥││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││││價額。│├──┼─────┼───────┼───────────────────┤│八│如犯罪事實│販賣第三級毒品│處有期徒刑壹年陸月，犯罪所得新臺幣伍佰│││一、㈦││元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財│││││產抵償之。未扣案之門號0000000000號行動│││││電話壹支（廠牌不詳，含ＳＩＭ卡壹張），│││││沒收，如全部或一部不能沒收時，應追徵其│││││價額。│└──┴─────┴───────┴───────────────────┘