裁判字號：臺灣高等法院111年侵上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國111年12月14日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決111年度侵上訴字第234號上訴人即被告 藍敏鴻 選任辯護人 林智瑋 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因妨害性自主案件，不服臺灣桃園地方法院111年度侵訴字第27號，中華民國111年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵緝字第2421號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，處有期徒刑壹年捌月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應依附表所示內容向代號AE000-A109444號女子支付損害賠償。
事實及理由
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，此觀性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項規定自明。準此，本判決關於告訴人即代號AE000-A109444號女子（已成年，真實姓名年籍均詳卷，下稱告訴人）之姓名、年籍、住居所等足資識別被害人身分之資訊，依上開規定均予以隱匿而不揭露。
二、審理範圍
(一)檢察官起訴上訴人即被告藍敏鴻（下稱被告）涉犯刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪嫌，經原審審理後，認被告犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑2年2月。被告不服原判決提起上訴，於民國111年9月26日繫屬本院，有原審法院111年9月23日桃院增刑勤111侵訴27字第1110026476號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於刑事訴訟法第348條規定修正施行後始繫屬本院之案件，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷本案上訴之效力及其範圍。查被告於本院111年11月30日審理時陳稱其僅就量刑部分上訴，其餘跟本案相關的犯罪事實及罪名都不在上訴範圍等語明確（見本院卷第93至94頁），已明示僅就判決之刑提起上訴，是依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決所處之刑，不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）等部分。
(二)被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）部分之記載均引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由（如附件）。
三、刑之加重、減輕事由
(一)原審認被告係犯刑法第225條第3項、第1項乘機性交未遂罪【見原判決第2頁理由欄三、㈠所載】，先予敘明。
(二)被告雖為累犯，但不加重其刑按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎，此為目前統一見解。經查：
1.被告前因公共危險案件，經原審法院以105年度壢交簡字第165號簡易判決處有期徒刑3月確定，於105年11月7日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表附卷可稽（見本院卷第31至32頁）。觀諸起訴書犯罪事實欄一已載明被告上開案件論罪科刑及執行完畢之具體事實（見侵訴字卷第7頁），且於「證據並所犯法條」欄二載明前開論罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可憑，復論述被告於徒刑執行完畢5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，請參照司法院釋字第775號解釋意旨及刑法第47條規定審酌依累犯規定加重其刑等旨（見侵訴字卷第8頁），檢察官顯已於起訴書內就被告於本案所犯之罪構成累犯之事實有所主張並指出證明方法。嗣經本院提示刑案資料查註紀錄表及本院被告前案紀錄表後，檢察官、被告及辯護人復均表示沒有意見，有本院111年11月30日審判程序筆錄存卷可參（見本院卷第98頁），是依本院上開調查結果及辯論意旨，堪可認定被告受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為刑法第47條第1項所稱累犯。
2.又依司法院釋字第775號解釋意旨，認為有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。在此範圍內，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。又法院就符合累犯要件之被告，仍應以其是否有其特別惡性或對刑罰反應力薄弱等事由，妥適審酌被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷各別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。查被告前開構成累犯事由之犯罪為公共危險案件，與本案乘機性交未遂犯行之犯罪類型、罪名、罪質、侵害法益、社會危害程度均屬不同，犯罪手段、動機亦顯屬有別，自難以被告上開前案科刑及執行紀錄，即認被告就本案犯行具有特別惡性，卷內亦無證據可認其有刑罰反應力薄弱之情，本院認於其所犯本案犯行之法定刑度範圍內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負擔罪責，尚無加重其刑必要，且檢察官就此並未具體指出其他證明方法以供本院調查、判斷及裁量，爰不加重其刑，以符罪刑相當原則及比例原則。
(三)被告雖已著手於乘機性交行為之實施，惟未生既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
(四)本案無刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.本院審酌被告前於92年間，曾因妨害性自主案件，經原審法院以92年度訴字第1176號判決處有期徒刑7年2月，嗣經上訴至本院以92年度上訴字第4643號案件受理後，因撤回上訴而確定，有原審法院92年度訴字第1176號刑事判決（見侵訴字卷第27至30頁)及本院被告前案紀錄表（見本院卷第27至29頁）等在卷可按，堪認本案並非被告初次犯妨害性自主罪；稽諸被告本案犯行雖屬未遂，然其所為非僅侵害告訴人性自主法益而對告訴人身心造成侵害，亦影響社會風氣及治安甚鉅，且被告迄今並未獲得告訴人原諒，經衡酌被告所為本案犯行之犯罪手段、情節及告訴人所受侵害程度，認被告所為本案犯行，於依刑法第25條第2項規定減輕其刑後，並無「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，殊難認有何特殊原因或堅強事由，在客觀上足以引起一般人同情而有情堪憫恕或特別可原諒之處，不符刑法第59條規定，自無該條規定適用。
四、撤銷改判之理由
(一)原審審理後，認被告犯乘機性交未遂罪事證明確而予以科刑，固非無見。然查：按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。再法院對於被告之量刑，亦應受比例原則與平等原則等一般法律原則之支配，以期達成客觀上之適當性、相當性與必要性之價值要求；又行為人犯後悔悟之程度，是否力謀恢復原狀或與被害人（告訴人）達成和解，及其後是否能確實履行和解條件，以彌補被害人（告訴人）之損害，均攸關於法院判決量刑之審酌，且基於「修復式司法」理念，國家亦有責權衡被告接受國家刑罰權執行之法益與確保被害人（告訴人）損害彌補之法益，務必使二者間在法理上力求衡平。查被告曾於原審陳稱：告訴人要求的金額新臺幣（下同）20萬元太多，我無法跟她達成和解等語（見侵訴字卷第94頁），告訴人於原審對於被告所陳伊所要求和解數額並未表示不正確，僅稱：「什麼叫付不起，我就是要他賠償……他付不起是因為他不努力……如果他不跟我和解，請法院判重一點」等語（見侵訴字卷第95頁），足見被告與告訴人對於和解數額非無共識，然因當時被告無力負擔告訴人所要求和解數額，方未能與告訴人於原審審理期間達成和解。又被告與告訴人雖於本案辯論終結前仍未能達成調解、和解，惟依辯護人於本院111年11月30日審理時所陳：第1次調解時，告訴人與被告已就賠償總金額20萬元及分期付款等條件有共識，但是告訴人希望拿到全部20萬元才願意簽調解筆錄，調解委員認為不宜認為調解不成立，所以才排第2次調解，就是昨天，但是告訴人並未到場，調解的書記官有跟告訴人聯絡，告訴人說是記錯時間等語（見本院卷第93頁）；參酌被告於本院111年11月30日審理時陳稱：希望調解，給我機會補償被害人，分期付款的部分，我一定會履行，如果沒有履行同意檢察官的主張撤銷緩刑，我願意給付告訴人20萬元，頭期款我今天就有帶2萬元到庭，剩下18萬元分1年給付，1個月給1萬5,000元，從112年1月10日至12月10日每月10日給付等語（見本院卷第100頁），足可認定被告確實願意與告訴人以20萬元達成和解、調解，且已詳細說明其日後將如何履行給付款項之具體方案，復已攜帶2萬元到庭欲給付告訴人，僅係因告訴人於本院審理時未到庭而未能與告訴人達成和解，被告確有彌補告訴人身心所受損害而與告訴人達成和解之誠意與行動，原審就此未及審酌，顯與本院審酌科刑之情狀有所不同，刑度難謂允當。是被告以其願意與告訴人和解補償告訴人，希望從輕量刑，其一定會履行分期付款等語為由提起上訴，非無理由，原判決關於刑之部分無可維持，應由本院就此部分予以撤銷改判。
(二)量刑爰審酌被告為逞一己私慾，利用告訴人熟睡而不知抗拒之際著手為性交行為而未遂，所為業已造成告訴人不可抹滅之心理傷害，惟被告犯後始終坦承犯行，於原審已當庭向告訴人道歉，請求告訴人原諒（見侵訴字卷第95頁），於本院審理期間並表示願意與告訴人以20萬元達成和解、調解，且已詳細說明其日後履行給付款項之具體方案，復已攜帶2萬元到庭欲給付告訴人，僅係因告訴人於本院審理時未到庭而未能與告訴人達成和解，被告確有彌補告訴人身心所受損害而與告訴人達成和解之誠意與行動，犯後態度尚可，參諸被告前有妨害性自主、竊盜、公共危險等前案紀錄，素行不佳，兼衡被告犯罪動機、目的、手段，於本院自陳高中肄業之智識程度，現在在工地工作，月收入5萬多元，要撫養父親之生活狀況（見本院卷第66頁)等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、附條件緩刑宣告
(一)按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，係指「後案宣示判決之時間」，而非指「後案犯罪之時間」；即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑。換言之，緩刑之宣告與否，依刑法第74條第1項之規定，除須具備該條第1款、第2款之前提要件外，尚須法院審酌個案結果認為以暫不執行為適當者，始得為之。被告是否為累犯，有無再犯之虞，應屬法院審酌個案認為有無以暫不執行為適當之參考因素之一，並非刑法第74條第1款、第2款所定宣告緩刑之前提要件。若其於前案有期徒刑執行完畢或赦免後，5年內未曾受有期徒刑以上刑之宣告者，即應認其符合該條第1項第2款所定緩刑之前提要件，此為上開法條文義之當然解釋，自不能反其文義解釋，任意將該條第1項第2款所明定之「5年以內未曾受有期徒刑以上刑之宣告」，曲解為「5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，而將累犯之要件誤為緩刑之消極要件（最高法院110年度台上字第1788號判決意旨參照）。
(二)被告前(1)因妨害性自主案件，經原審法院以92年度訴字第1176號判決處有期徒刑7年2月，嗣經上訴至本院以92年度上訴字第4643號案件受理後，因撤回上訴而確定，於97年9月25日因縮短刑期假釋出監（縮刑期滿日期原為99年3月22日）；(2)因竊盜案件，經原審法院以99年度審簡字第77號簡易判決處有期徒刑6月確定，前開假釋並遭撤銷而須執行殘刑有期徒刑1年9月17日，二者接續執行，於101年10月11日因徒刑執行完畢出監；(3)因公共危險案件，經原審法院以105年度壢交簡字第165號簡易判決處有期徒刑3月確定，於105年11月7日因徒刑執行完畢出監等情，有本院被告前案紀錄表（見本院卷第27至35頁）在卷可徵，其前雖曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，惟於執行完畢後5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告。被告因上開行為致罹刑典，於偵查、原審及本院均坦承犯行，雖被告與告訴人迄今仍未達成和解、調解，惟被告已於本院表明願意與告訴人以20萬元達成和解，確有彌補告訴人身心所受損害而與告訴人達成和解之誠意與行動，均經本院詳論如上，被告確有悔意，本院認被告經本案偵、審程序及科刑教訓，當知警惕，上開所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第2款規定，宣告緩刑3年，以啟自新。再被告所犯係刑法第91條之1所列之罪，併依刑法第93條第1項第1款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。
(三)又為確保被告能記取教訓，並兼顧告訴人權益，爰衡酌檢察官、被告及辯護人於本院審理時所表示意見【檢察官主張因被告要求分期付款，若給予緩刑，希望緩刑條件裡面加上如1期沒有給付，緩刑會遭撤銷等情，被告就此則表示其一定會履行，若未履行同意撤銷緩刑等語（見本院卷第100頁）】及告訴人於原審所陳上開意見，並參酌被告於本院所陳和解數額、給付款項方案及時程相互勾稽後，認被告賠償告訴人20萬元為適當，併依刑法第74條第2項第3款規定，諭知被告應依附表所示內容向告訴人支付損害賠償（詳如附表所示，如有1期不按時履行，視為全部到期）。又依刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義，倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告，併此說明。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官劉海倫到庭執行職務。
中華民國111年12月14日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年12月19日附表藍敏鴻應給付代號AE000-A109444號女子新臺幣貳拾萬元，給付方式為：自本判決確定之日起參個月內給付新臺幣伍萬元；其餘款項自民國112年5月10日起，按月於每月10日前給付新臺幣壹萬伍仟元，至全部清償完畢時止，如有一期不按時履行，視為全部到期。附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第225條對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方法院刑事判決111年度侵訴字第27號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告藍敏鴻選任辯護人林智瑋律師(法扶律師)上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴(110年度偵緝字第2421號)，本院判決如下：
主文藍敏鴻犯乘機性交未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
事實
一、藍敏鴻與代號AE000-A109444之成年女子(姓名年籍詳卷，下稱Ａ女)前為同事，於民國109年8月5日中午12時許，在桃園市蘆竹區工地九樓(地址詳卷)，見Ａ女獨自一人休息，認為有機可乘，竟基於乘機性交之犯意，利用Ａ女熟睡而不知抗拒之情形，脫下Ａ女外褲及內褲之後，欲將其陰莖插入Ａ女陰道之際，Ａ女因此驚醒並踹開藍敏鴻，藍敏鴻故而未能得逞。嗣經Ａ女報警處理，始悉上情。
二、案經Ａ女訴由桃園市政府警察局蘆竹分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本案據以認定被告藍敏鴻犯罪之供述證據，其中屬於傳聞證據之部分，檢察官、被告及辯護人在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，非供述證據亦查無公務員違背法定程序而取得之情事，揆諸刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告於偵查及本院審理時坦承不諱(見偵緝卷第53-54頁、65-67頁；本院卷第44-45頁、93-94頁），核與證人即告訴人Ａ女於警詢及偵查中之證述情節大致相符(見偵卷第27-33頁；偵緝卷第87-89頁)，並有案發後工地大門監視器錄影畫面擷圖8張在卷可稽(見偵卷第41-44頁)，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠罪名：
核被告所為，係犯刑法第225條第3項、第1項之乘機性交未遂罪。
㈡刑之加重、減輕：
⒈公訴意旨固主張被告構成累犯，並請審酌是否依刑法第47條
第1項、司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨加重其刑云云，惟本院衡酌最高法院110年度台上大字第5660號刑事裁定意旨，認檢察官就被告累犯加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，致本院無從判斷被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰不依累犯規定加重其刑。
⒉被告已著手乘機性交之犯行，惟尚未完成性交行為，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告已有妨害性自主之前科紀錄，經法院判處有期徒刑7年2月確定，有本院92年度訴字第1176號刑事判決1份在卷可憑(見本院卷第27-30頁)，卻不思悔改，仍為逞一己私慾，利用告訴人熟睡而不知抗拒之情形，著手為性交行為而未遂之犯罪動機、目的、手段，及所造成告訴人不可抹滅之心理傷害，惟念及被告始終坦承犯行，並於本院最後陳述時當庭向告訴人道歉，祈求告訴人之原諒(見本院卷第95頁)，犯罪後之態度尚可，並考量告訴人到庭後表示希望法院從重量刑之意見(見本院卷第95頁)，另衡酌被告104年間有公共危險案件經法院論罪科刑及執行完畢紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可佐(見本院卷第17-18頁)，素行不佳，暨於本院審理時自述高職肄業之智識程度、目前在工地當臨時工，經濟勉持之生活狀況(見本院卷第94頁)等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣緩刑與否之說明：
辯護人雖為被告請求本院為緩刑宣告之諭知(見本院卷第95頁)，惟其宣告刑既為有期徒刑2年2月，已不符緩刑宣告之要件，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第3項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官凌于琇提起公訴，檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國111年7月21日
刑事第十五庭審判長法官林龍輝
法官郭于嘉法官吳軍良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官魏妙軒中華民國111年7月21日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第225條Ⅰ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形
，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
Ⅱ對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形
，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
Ⅲ第一項之未遂犯罰之。