臺灣高等法院98年度上訴字第4117號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4117號刑事判決

裁判日期：民國99年01月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4117號上訴人即被告甲○○
現於臺灣臺北戒治所指定辯護人 邱天一 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院98年度訴字第620號，中華民國98年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署98年度偵字第17320號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知K他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國96年3月7日前一個禮拜之某日，在位於桃園縣中壢市○○街○○○號4樓之甲○○、 陳名煒 、 周于萱 、 李文錦 及 尤佩瑜 共同住處，以新臺幣（下同）600元之代價，將第三級毒品K他命14包（淨重15.2690克）販賣予陳名煒。嗣於96年3月7日下午2時許，在前揭住處執行搜索勤務，而於陳名煒房內扣得上開第三級毒品K他命14包，在周于萱所有之車牌號碼000-000號之機車置物箱內扣得電子秤2台、分裝袋924只，因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。復刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29上字第3105號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例亦著有明文。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，最高法院32年上字第67號判例亦有明文。
三、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。證人 周宇萱 、李文錦、陳名煒、尤佩瑜於警詢中之證言，為審判外之陳述，經選任辯護人爭執其證據能力，本院查無可認有刑事訴訟法第159條之2所規定先前之陳述具有較可信之特別情況，或刑事訴訟法第159條之3之情形，上開證人於警詢中之證詞，自不得採為證據。證人周宇萱、李文錦、陳名煒、尤佩瑜於偵訊中所為之證言，業經於原審到庭具結並經交互詰問，已經賦予被告或其辯護人在場得以行使詰問權之機會而為合法之調查，其等於偵查中所為之證詞，並無刑事訴訟法第159條之1第2項顯有不可信之情況，得作為判斷事實真偽之證據，辯護人就上開證人於偵訊中證詞爭執證據能力，不足採信。而證人 劉慶澤 於原審中經具結而為之證詞，有證據能力，辯護人爭執證據能力，亦不足採。末查本判決下列所引用之各項證據方法之證據能力，公訴人、被告及其選任辯護人於本院準備程序及審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，無證據證明係公務員違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第159條之4及159條之5之規定，自得作為證據，合先敘明。
四、公訴人認被告涉犯有販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：證人陳名煒於偵訊中之證詞，證明被告有販賣Ｋ他命予陳名煒，扣案之電子磅秤及分裝袋係被告所有，證人周于萱於偵訊之證詞，證明其施用之Ｋ他命係陳名煒向被告購買，證人李文錦於偵訊之證詞，證明扣案之毒品係被告所有，並有濫用藥物尿液檢驗報告，證明陳名煒、周于萱有施用Ｋ他命之事實，且有扣案之14包第三級毒品Ｋ他命，有憲兵司令部刑事鑑識中心96年5月4日鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，為其論據。訊據被告堅決否認涉有販賣Ｋ他命之犯行，辯稱：伊從來沒有因為Ｋ他命與陳名煒談過，可能是因為伊舉報他們有槍枝，警察去現場查緝時，發現Ｋ他命與槍，所以他們就說Ｋ他命是伊賣給他們的，他們是報復。因為有一個朋友拿槍來伊這裡，伊叫他拿回去，他不拿，伊就叫警察來把他帶走，因伊與陳名煒住在一起，警察同時也查獲了陳名煒的Ｋ他命14包，Ｋ他命是在陳名煒的房間搜到的，警察並不知道我跟陳名煒是分開住，警察以為是一起，該處是伊與陳名煒共同承租的，但是有分開的房間，警察搜索時，伊並不在場，本來伊只是要警察到伊房間去查槍，結果警察在陳的房間也查到Ｋ他命等語。
五、經查：
（一）本件由警方自陳名煒與其女友周于萱當時所共同使用上址房間內所查扣之14包顆粒，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心以電子天秤法及氣相層析質譜分析法鑑定結果，確認該顆粒中檢出愷他命成分，淨重15.2690克，取樣0.3446克（已鑑析用罄，驗餘淨重14.9244克），有該中心96年5月4日安鑑字第0960000671號鑑定書可參。查扣上開14包Ｋ他命之地點係在陳名煒與其女友周于萱當時所共同使用上址房間內，查獲扣案之電子秤2台、分裝袋924只係在周于萱所有之車牌號碼000-000號之機車置物箱內之事實，業據證人周于萱於原審供述明確（見原審卷第56頁），並經證人陳名煒供述查扣到的K他命十四包是其所有，當時其在吸食Ｋ他命等語無訛（見原審卷第52頁背面），是上開Ｋ他命及電子秤、分裝袋於員警查獲時，均非在被告之持有中，應可認定。
（二）至上開Ｋ他命之所有人陳名煒究係向何人購入而持有，證人陳名煒於偵訊中供稱：Ｋ他命係其以600元向被告甲○○購買，詳細時間不記得，但至少是查獲前一星期，也才剛吸而已，就是在溪洲街跟他買的。（問：為何電子磅秤、分裝袋都放在周于萱機車上被查獲？）因為甲○○說這種東西不要放在家裏，有時他會拜託我去放，有時他自己去放等語（見97年度偵緝字第1767號卷第32、33頁），惟其於原審中證稱：在伊房間查獲K他命十四包因其當時有在吸食，是被告請伊的，他知道伊有在玩，他在家裡拿給伊，伊沒有就跟他拿。扣案的十四包K他命是累積的。有時候騙他沒有K他命了，就跟他拿，就自己存起來，就這樣慢慢存了十四包，想要存起來自己慢慢吃。他拿給伊的時候，周于萱是有時候有，有時候沒有在旁邊等語（見原審卷第56頁），則其對於如何取得扣案之Ｋ他命前後陳述已有不一，經質問為何作此不同之陳述時，證人陳名煒復證稱：（問：你在偵查中為何跟檢察官說K他命是你跟敬文買的，敬文就是被告？）警察叫伊這樣講的，警詢的時候也是這樣講。伊是照著之前警詢的筆錄講下去，一開始是警察叫伊這樣講，但是事實上是被告請伊吃，沒有拿錢。警察就說這些毒品是誰的，伊說跟被告拿的，警察說有扣到電子磅秤及分裝袋，這樣說法官也不會相信，就說跟被告買的，伊就說跟被告買的等語（見原審卷53頁及背面)，則陳名煒所陳其所有扣案之Ｋ他命前後已有「向被告購買」亦有「無償向被告取得」二種不同之說詞。
（三）扣案之Ｋ他命究竟是否係陳名煒向被告處取得，除所有人陳名煒之上開證詞外，證人周于萱於原審卻證稱：扣案之14包Ｋ他命是被告的，因為其曾請伊與陳名煒吃過，所以我們答應讓他借放14包Ｋ他命在伊與陳名煒的房間。（問：你有看到他怎麼放14包Ｋ他命在你們房間嗎？）沒有，因為被告有請我們吃過，所以我認為東西是他的。（問：你剛剛說那14包K他命是被告寄放在你房間的抽屜，那十四包是否是要供住在裡面的人一起吸食？）不知道，被告沒有這樣說。差不多搜索前一個禮拜就有看到伊房間抽屜裡面有那14包Ｋ他命等語（見原卷56至58頁），核與證人陳名煒證稱扣案Ｋ他命係其所有，並不相同。且證人周于萱先於偵訊中證稱：其抽的Ｋ他命是陳名煒向被告甲○○買的，其也親眼看見陳名煒向甲○○買等語（見96年度毒偵字第1629號卷第97頁），惟於原審中證稱：伊沒有看過陳名煒向被告買Ｋ他命，伊看過被告拿Ｋ他命給陳名煒，但當時沒有看到他有拿錢給被告等語（見原審卷第56頁），而質之為何前後二證詞不一，其證稱：偵訊中以為是用買的，想一想好像沒有拿錢給他等語（見原審卷第56頁背面），則證人周于萱所為證詞就扣案之14包Ｋ他命部分，認係被告所有而寄放其與陳名煒住處，核與證人陳名煒先後所證係向被告購入或無償取得，已有不同。則扣案之14包Ｋ他命是否得作為公訴人所指訴被告販賣Ｋ他命予陳名煒之證據，已有可疑。
（四）至陳名煒是否曾向被告購入Ｋ他命部分，證人周于萱先前於偵訊中與證人陳名煒於偵訊所證，2人均證稱陳名煒確有向被告購買，於原審又同為證稱陳名煒曾無償向被告取得，核其二人係同居之男女朋友之關係，二人就有無向被告購買Ｋ他命之事實，自有供詞相同而互為補充之動機，經查本件警員至上開被告與陳名煒、周于萱共同租屋處查緝之原因，係被告於96年3月7日上午10時、11時許主動向警方陳報其持有改造槍械之犯行，經警據報於當日下午2時許至上址查獲，業據被告供承在卷，並經臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第126號判處被告甲○○未經許可寄藏改造手槍罪有期徒刑3年2月（該案經本院98年上更一字378號審理中），有臺灣桃園地方法院97年度訴緝字第126號判決在卷可憑，而證人陳名煒亦於原審證稱伊曾懷疑過被告就槍枝、子彈的部分去報警來陷害伊跟其他住在該處的人，因為被告把鑰匙拿給警察，警察就進去該處搜索等語明確（見原審卷第54頁背面），而證人陳名煒亦證稱於案發後（即警、偵訊後）其在外遇見被告，聽被告稱他去跟警察承認說槍彈是他的之後，就沒有懷疑了等語（見原審卷第54頁背面），則證人陳名煒既於警、偵訊時對被告已有反感，其於偵訊中所陳向被告購入Ｋ他命是否屬實，容有質疑，而嗣後其對被告之懷疑業已釋明，且於原審作不同於偵訊中之證詞，則證人陳名煒於偵、審中之證詞之可信度，已啟人疑竇，而證人周于萱亦附合其男友陳名煒之證詞有所更易，上開扣案之電子秤2台、分裝袋924只均係在周于萱所有之車牌號碼000-000號之機車置物箱內查獲，除證人周于萱於原審證稱：不是伊的，也不是陳名煒的，是誰的伊不知道，那台車很久沒有騎了，機車鑰匙放在住處門口掛鑰匙的地方，誰都有可能拿去騎等語（見原審卷第58頁）證人李文錦於原審證述搜索機車停車場時其不在現場等語（見原審卷第61頁）外，均無法證明係屬被告所有，而扣案之14包Ｋ他命又難採為認定被告販賣Ｋ他命予陳名煒之不利證據，尚難僅憑證人陳名煒、周于萱片面證詞，遽認定被告有何販賣或轉讓Ｋ他命予陳名煒之犯行。
（五）綜上所述，被告因向警方主動供稱持有改造槍彈而經警於被告與陳名煒、周于萱共同承租之屋內陳名煒、周于萱獨立使用房間內查獲扣案之14包Ｋ他命及於周于萱所有之車牌號碼000-000號之機車置物箱內扣得電子秤2台、分裝袋924只，僅憑證人陳名煒、周于萱前後不一之證詞，尚難認有積極證據足資證明被告確有販賣Ｋ他命予陳名煒之犯行，此外，復查無其他任何積極証據，足認被告有何販賣Ｋ他命情事，亦無法證明被告有無償轉讓扣案Ｋ他命之犯行，本件犯罪尚屬不能證明，揆諸前揭之規定及說明，自應諭知被告無罪之判決。
六、原審審理結果，予以論罪科刑，固非無見，惟查原審既認扣案之Ｋ他命不足採為不利被告之證據，僅憑業經證人陳名煒、周于萱於原審已否認之警、偵訊證詞，作為不利被告之證據，容有未洽，應認公訴人所舉證據尚難認被告有上開犯行，此外，復無其他積極證據足以證明被告確有公訴人所指之販賣Ｋ他命犯行，其犯罪自屬不能證明，原判決遽予被告論罪科刑，尚有未洽，被告就此提起上訴，指摘原判決不當，尚非無理由，應由本院將原判決撤銷，而為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第二十三庭審判長法官許宗和
法官潘進柳法官沈君玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官彭于瑛中華民國99年1月14日