臺灣高等法院98年度上易字第1039號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上易字第1039號刑事判決

裁判日期：民國99年01月14日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決98年度上易字第1039號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○
樓上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第1360號，中華民國98年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第11047號、95年度偵緝字第1396號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○、甲○○（於民國89年間曾犯贓物案件，經臺灣台南地方法院於89年7月24日判處有期徒刑5月確定，並於90年3月1日易科罰金執行完畢）明知2人合資經營之倚孚所整合行銷設計有限公司（下稱倚孚所公司），業於93年12月22日解散而不具有法人格，其2人均不得以倚孚所名義對外營業或借款，其等竟均基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由被告丙○○於94年5月間某日，在桃園縣平鎮市○○○街○號，簽發已解散而不具有清償能力之發票人為倚孚所公司、付款人為寶華商業銀行中壢分行（下稱寶華銀行），帳號06777-9號，支票號碼BB0000000號，票載發票日94年7月31日，面額為新台幣（下同）20萬元之支票1紙予被告甲○○。再由被告甲○○於同年5月27日，偕同不知情之 李采妮 （業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官95年度偵字第11047號為不起訴處分）前往位於桃園縣中壢市○○路○○○號之「環北當鋪」，向乙○○借款20萬元，並隱瞞倚孚所已經解散之事實，逕將上開支票充作還款擔保，致乙○○陷於錯誤，誤信被告丙○○及甲○○之還款意願而同意借款20萬元。嗣乙○○屆期提示不獲兌現，且求償無門，始知受騙，因認被告丙○○、甲○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、證據能力之判斷：
（一）按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件被告丙○○就下列所引用之被告丙○○以外之人於審判外之供述或非供述證據，因檢察官、被告丙○○已於本院準備程序及審判程序時均表示無意見（見本院卷第39頁正面、審判程序筆錄第3頁至第80頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌上開供述或非供述等證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，本院亦認為均應有證據能力，合先敘明。
（二）被告甲○○於本院審理中均合法傳喚未到庭，惟據其於原審中供述除認乙○○、李采妮、丙○○在偵訊之證詞，是審判外的陳述無證據能力外（見原審法院96年度審易字第1號卷第113頁），對於檢察官所提出之其餘證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見原審法院96年度審易字第1號卷第113頁），檢察官對於其所提出之各項證據方法，未爭執其證據能力，並同意作為證據（見原審法院96年度審易字第1號卷第113頁)，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。
（三）關於李采妮、丙○○、乙○○於偵訊中證詞之證據能力：按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。又所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158條之3規定，而有證據能力；若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依同法第159條之1第1項之規定，認有證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用同法第158條之3規定，排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決意旨參照）。經查，李采妮、丙○○於偵查中，係以被告身分應訊，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，嗣李采妮、丙○○於原審審理時，經以證人交互詰問及具結程序，並行使反對詰問，已足保障其餘被告之對質詰問權，則前開審判外之陳述屬傳聞證據之理由，因對質詰問權延緩至審判中確保而治癒，應有證據能力。另證人乙○○於偵查中，係以告訴人身分應訊，嗣於原審審理時，業經以證人交互詰問及具結程序，並於審判中經被告丙○○、甲○○對之對質，其於偵查中所為證詞，無顯有不可信之情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應認其於審判外之陳述，有證據能力。是本件各被告間就其他共同被告犯行，及證人乙○○於偵查中所為陳述，依首揭說明，均有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；且不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。復按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，在刑事訴訟「罪疑唯輕」、「無罪推定」原則下，依據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年台上字第4986號判例意旨曾強調此一原則，足資參照。又按最高法院於92年9月1日刑事訴訟法修正改採當事人進行主義精神之立法例後，特別依據刑事訴訟法第161條第1項規定（檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法），再次強調謂：「檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知」等語（最高法院92年台上字第128號判例意旨參見）。此即學說上所稱基於嚴格證明法則下之「有罪判決確信程度」，對於被告是否犯罪之證據應證明至「無庸置疑」之程度，否則，於無罪推定原則下，被告自始被推定為無罪之人，對於檢察官所指出犯罪嫌疑之事實，並無義務證明其無罪，即所謂不「自證己罪原則」，而應由檢察官負提出證據及說服之責任，如檢察官無法舉證使達有罪判決之確信程度，以消弭法官對於被告是否犯罪所生之合理懷疑，自屬不能證明犯罪，即應諭知被告無罪。又告訴人之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例參照）。再按刑法第339條第
1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。
四、本件公訴人認被告丙○○、甲○○涉有刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌，係以告訴人乙○○之指訴、證人李采妮之證詞、被告丙○○、甲○○之供述、支票及退票理由單、公司資料查詢、法務部調查局96年2月27日調科參字第096000081140號測謊報告告書為其主要論據。訊據被告堅決否認有詐欺取財犯行，被告丙○○辯稱：伊交付該支票予被告甲○○係供支付土地價款，伊對於該支票由李采妮持向環北當舖之乙○○借款20萬元等節，並不知情等語，被告甲○○於本院審理中均合法傳喚未到庭，惟據其於原審辯稱：伊並不知悉倚孚所公司已解散，且該公司解散後仍有資力，不因公司解散而影響其清償能力。該支票係由李采妮持向環北當舖之乙○○借款20萬元，該支票縱未兌現，亦僅係民事糾紛，與詐欺無涉等語。經查：
（一）證人即告訴人乙○○迭於偵查、審理中證述均不否認：本件借款李采妮已還伊10萬元等語（見95年度偵字第11047號偵查卷第39頁、原審法院96年度易字第1360號卷第42頁、第44頁）。倘被告甲○○自始即有詐欺犯意，何需出面清償高達一半之款項，即20萬元中之10萬元，是不能以事後無法清償債務，而推測借貸之初即有意詐騙之情。
（二）證人即告訴人乙○○於原審審理時證述略以：被告甲○○與李采妮於本次借貸前，自93年起有10幾次前往環北當舖典當借款，是陸陸續續借，總金額應該有3百萬以上，是有借有還等語（見原審法院96年度易字第1360號卷第39頁、第40頁），核與其於偵查中證述情節大致相符（見95年度交查字第91號偵查卷第26頁、第46頁、95年度偵字第11047號偵查卷第9頁），被告甲○○亦供稱略以：伊與李采妮自93年起陸續向環北當舖典當車子等物借款，陸續借了3百萬以上，也陸續有還款等語（見95年度偵緝字第1396號偵查卷第3頁），足認被告甲○○、李采妮與告訴人乙○○有長期之交易往來，被告甲○○、李采妮之前均有借貸關係且亦均有借有還無訛。
（三）參諸李采妮出具予告訴人乙○○之當票、本票，堪認李采妮係於94年5月27日持本件票載發票日94年7月31日之倚孚所公司支票供擔保，另提供車輛、本票向告訴人乙○○典當借款20萬元無訛，此有當票、本票及系爭支票各1紙附卷可稽（見95年度交查字第91號偵查卷第28頁、第29頁、95年度他字第424號偵查卷第6頁），倚孚所公司於93年12月22日經解散登記在案，固有經濟部中部辦公室95年2月
17日經中三字第09530879140號函可佐（見95年度交查字第91號卷第7頁），惟依寶華商業銀行中壢分行95年2月17日（95） 寶壢 發字第0230號函檢附倚孚所公司支存帳戶往來明細查詢報表可知，該帳戶於94年6月15日存入28萬元、94年6月27日存入16萬元、94年6月30日存入45萬5千元、94年7月11日存入25萬元、94年7月15日存入15萬元、94年8月1日存入11萬元、94年8月31日存入19萬2千元、94年9月15日存入20萬元、94年9月30日存入5萬3千元。該帳戶於94年11月18日始拒絕往來，亦有寶華商業銀行中壢分行95年2月17日（95）寶壢發字第0230號函檢附倚孚所公司支存帳戶往來明細查詢報表1份在卷可參（見95年度交查字第91號偵查卷第18頁至第23頁），可知雖倚孚所公司於93年12月22日經解散登記在案，然公司上揭支票存款帳戶仍陸續有存款存入，以支付該公司票款，該公司支票存款帳戶，既能正常付款而足供清償債務，堪認被告丙○○簽發支票予被告甲○○持向告訴人乙○○借款時，被告2人尚非無資力。
（四）另查，經原審依分離審判程序以證人身分詰問證人甲○○，且經提示原審96年度審易字第1號卷第69頁反面之付款簽收簿，其上記載倚孚所公司系爭支票是否係付給富野購地的價款，甲○○證稱，確實是跟被告丙○○說是要用來買地的錢，且當時關於富野購地之價款是伊和 李太郎 合夥買的，故錢是由伊和李太郎一起支付，原來要用支票支付，但是因為地主在國外，故用現金支付，因為地主在廈門，無法代收，故直接將現金帶到大陸交付給地主，是分好幾次支付，有時是交付給地主在臺灣的親戚，之前也有用支票給付。富野購地的總金額約1000萬元，該地在桃園大溪，原來是要土地開發，但該案已經停止，是因為挖溫泉出了問題。為了這土地所支付支票多次都有兌現等語，核與被告丙○○辯稱：伊交付該支票予被告甲○○係供支付土地價款，伊對於該支票由李采妮持向環北當舖之乙○○借款20萬元等節，並不知情等語，大致相符，是被告丙○○所辯，應堪採信，本件應係被告甲○○自作主張隱瞞被告丙○○，而將支票挪作向告訴人乙○○借款供擔保使用，始發生本件糾紛。
（五）至被告甲○○於偵查中供述：當日係伊與李采妮一起去借錢的乙節，經核與證人即告訴人乙○○於同日偵查中所證，是他們2人一起來，但甲○○沒有簽名，所以我沒有告他（見95年度偵緝字第1396號偵查卷第14頁）。足認應係被告甲○○偕同李采妮持系爭支票前往「環北當鋪」，向乙○○借款20萬元，被告甲○○辯稱略以：伊不知李采妮持系爭支票前往「環北當鋪」借款及伊未陪同前往云云，顯係卸責之詞，不足採信，且被告甲○○於原審亦自承倚孚所公司由伊全部出資，委由被告丙○○經營，則倚孚所公司是否解散，事涉伊權益甚鉅，尚難推諉對公司解散一節，毫不知情，惟因被告甲○○、李采妮與告訴人乙○○有長期之交易往來，且雖倚孚所公司於93年12月22日經解散登記在案，然仍陸續存款入該公司帳戶，而足供清償債務，尚非無資力等情，業如前述，是縱該借款20萬元事後尚未完全清償，亦尚難據此認定被告甲○○、李采妮於94年5月27日借款之初，即向告訴人乙○○施用何詐術，致告訴人乙○○陷於錯誤而交付20萬元之情事。
（六）綜上所述，本件被告甲○○、李采妮與告訴人乙○○間既有長期之交易往來，被告甲○○、李采妮之前亦均有借有還，雖倚孚所公司於93年12月22日經解散登記在案，惟仍陸續存款入該公司支票存款帳戶，而足供清償債務，顯見渠等尚非無資力。且李采妮既已清償告訴人乙○○10萬元，是縱該借款20萬元事後尚未完全清償，亦尚難遽予推論被告甲○○、李采妮於94年5月27日借款之初，有何施用何詐術致告訴人陷於錯誤之情事，是被告丙○○辯稱：伊交付該支票予被告甲○○係供支付土地價款，伊對於該支票由李采妮持向環北當舖之乙○○借款20萬元等節，並不知情等語與被告甲○○證詞大致相符，被告丙○○所辯，足堪採信。是本件縱認被告甲○○確有積欠告訴人乙○○款項仍未清償之情事，然亦不能據此即足資證明被告丙○○於簽發倚孚所公司支票交付被告甲○○、李采妮持向「環北當鋪」乙○○借款之初，被告2人主觀上具有詐欺罪之不法所有意圖，亦難認被告2人在客觀上有何施用詐術之犯行，是本件尚難以被告甲○○積欠告訴人乙○○借款未還之事實，遽認被告2人有詐欺取財犯行。本件係純屬民事糾葛，告訴人乙○○自應另循民事途逕求償，尚難對被告2人以刑法之詐欺罪責相繩。是被告2人上揭辯解，均堪採信。此外，復查無其他積極證據足以證明被告2人有何公訴人所指之詐欺取財之犯行，應認被告2人犯罪不能證明，依法應為被告2人無罪之諭知。
五、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指之上開犯行，而為被告2人無罪之諭知，尚無不合，公訴人上訴意旨以告訴人乙○○、證人 王惠蘭 及被告甲○○於原審之證述（見原審法院96年度易字第1360號卷第39頁至45頁、第61頁至第73頁、原審法院96年度審易字第1號卷第167頁至第190頁），認被告甲○○以空有倚孚所公司為發票人名義外觀，以個人之不良資力作為實際擔保，將該支票持向向證人王惠蘭抵債任由該支票在市場上流通，讓可能收受該支票之人從外觀上誤信係一家公司所簽發而認債信良好並收受之；且被告丙○○身為倚孚所公司之負責人，明知公司已結束營業並另成立敏臻公司且已告知被告甲○○，被告2人豈再能以非以公司資產為擔保之倚孚所公司名義簽發支票使用，因認被告2人涉犯詐欺取財罪云云為由，指摘原判決不當。惟按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260號判例參照）。
查本件如上所述，被告甲○○、李采妮與告訴人乙○○間既有長期之交易往來，被告甲○○、李采妮之前亦均有借有還，雖倚孚所公司於93年12月22日經解散登記在案，惟仍陸續存款入該公司支票存款帳戶，而足供清償債務，該帳戶係在94年11月18日始拒絕往來，亦有寶華商業銀行中壢分行95年2月17日（95）寶壢發字第0230號函檢附倚孚所公司支存帳戶往來明細查詢報表1份在卷可參（見95年度交查字第91號偵查卷第18頁至第23頁），參諸本件被告丙○○簽發系爭支票時間係在94年5月間，被告甲○○持系爭支票向告訴人乙○○借款時間係在同年5月27日，堪認斯時該公司支票存款帳戶仍正常付款，並未發生退票或拒絕往來情事，況衡諸金金融慣例，支票存款帳戶金融機構係受發票人之委託而為付款人，縱然發票人係公司已辦妥解散登記，如其未通知金融機構並辦理終止委託付款關係，金融機構自無法知悉該公司已解散，且發票人所持有之空白支票如尚未使用完，其仍有可能繼續使用，此際如有人提示該公司簽發之支票請求付款，只要支票帳戶足資支付票款，金融機構亦會付款，核與該公司是否辦妥解散登記結束營業無關，本件自難以被告2人使用上揭支票時，發票人倚孚所公司已經解散登記，遽認被告2人具有詐欺犯行。反之，如被告2人使用系爭支票時，發票人倚孚所公司不僅已經解散登記，且支票存款已發生退票，甚或拒絕往來情事，即難認被告2人主觀上未具有詐欺罪之不法所有意圖，與客觀上之施用詐術犯行。經查，本件系爭支票發票人孚所公司固於93年12月22日經解散登記，惟依卷附寶華商業銀行中壢分行95年2月17日（95）寶壢發字第0230號函檢附倚孚所公司支存帳戶往來明細查詢報表可知，該帳戶於94年6月15日存入28萬元、94年6月27日存入16萬元、94年6月30日存入45萬5千元、94年7月11日存入25萬元、94年7月15日存入15萬元、94年8月1日存入11萬元、94年8月31日存入19萬2千元、94年9月15日存入20萬元、94年9月30日存入5萬3千元，且如上所述，該帳戶於94年11月18日始拒絕往來，可知雖倚孚所公司於93年12月22日雖經解散登記在案，惟被告丙○○簽發系爭支票予被告甲○○持向告訴人乙○○借款時，該公司上揭支票存款帳戶既仍陸續有存款存入，支付該公司票款，該公司支票存款帳戶，既能正常付款而足供清償債務，自難認被告2人斯時係陷於無資力，而具有詐欺罪之主觀上不法所有意圖。是本件尚難以被告丙○○簽發系爭支票予被告甲○○持向告訴人乙○○借款時，該公司已經辦妥解散登記且結束營業，及告訴人乙○○、證人王惠蘭及被告甲○○於原審之證述，遽認被告2人涉有本件詐欺取財罪之事實，此業據原審判決於判決理由內均詳予論述，且並無違背經驗法則及論理法則。又按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，且於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。上訴人上訴仍執陳詞，對於原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，重為爭執，仍無從使本院形成被告有罪之心證，且並未提出其他積極證據以供調查，其上訴為無理由，應予駁回。
六、被告甲○○於本院審判期日經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條，第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國99年1月14日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官蘇隆惠法官吳炳桂以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官洪雅蔓中華民國99年1月15日