裁判字號：臺灣高等法院臺南分院107年上更一字第30號刑事判決
裁判日期：民國107年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決107年度上更一字第30號上訴人即被告 莊慕正 選任辯護人 柳柏帆 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院104年度訴字第509號中華民國105年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104年度偵字第4654號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
莊慕正犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示之刑及沒收。應執行有期徒刑捌年，沒收部分併執行之。
其他被訴部分（即如附表二部分）均無罪。
事實及理由
甲、有罪部分：
壹、犯罪事實：
一、莊慕正明知 愷他 命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例所定之第三級毒品，不得販賣、持有，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，分別於如附表一編號１至２所示之時間、地點，以如附表一編號１至２所示之方式，販賣愷他命予林 高民 。
二、嗣經警以臺灣雲林地方法院104年聲監字第275號通訊監察書，對莊慕正所持用之門號0000000000行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、證據能力部分：本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及選任辯護人於本院均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第85-88頁），本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
二、證明力部分：㈠被告 固坦 認與 林高民 有如附表三編號１至２所示通話之事實
，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：與林高民通話是要向林高民催討債務，與販賣毒品無關云云。選任辯護人則為其辯護稱：證人林高民於警詢、偵查、原審、前審證述前後不一，具有瑕疵，且其與被告間之通訊監察譯文，全然未提及毒品之種類、金額、數量，亦無暗號、代稱，自非可作為林高民證述之補強證據，本案復未查扣販毒常備之分裝袋、磅秤等證物，實難認被告有販賣毒品之犯行。
㈡經查：被告於附表三編號１至２所示之時間，持用門號0000
000000行動電話，與林高民持用門號0000000000行動電話聯絡而為附表三編號１至２所示通話之事實，為被告所不否認（見本院卷第89頁），並據證人林高民於偵查中證述在卷（見他字卷第12-13頁），復有上開通訊監察譯文（見他字卷第29頁及反面）及臺灣雲林地方法院104年聲監字第275號通訊監察書暨電話附表（見警卷第26-27頁）附卷足稽，上開事實，首堪認定。
㈢關於如附表三編號１、２所示通話目的為何，林高民於偵查
中經檢察官提示如附表三編號１、２所示之通訊監察譯文後結證稱：（附表三編號１）是我與莊慕正的對話，我們約在西螺的車城加油站見面，即譯文講到的車城加油站，這次我開車過去，他開一部白色的車過來，他給我一包K他命，我給他新台幣（下同）1千元，我下車到他的車窗邊交易，我沒有上他的車，我們一手交錢、一手交貨；（附表三編號２）是我與莊慕正的對話，我們約在莊慕正西螺家附近的全家便利商店，他給我一包K他命，我給他1千元，我們一手交錢、一手交貨（見他字卷第12-13頁）；於原審審理時證稱：104年4月18日這次有買，是在車城加油站買1千元K他命，104年4月27日是中午和被告買K他命，是在冰庫交易，晚上是和爸爸去全家便利商店還被告錢（見原審卷第232-235頁）；於本院審理時經本院提示附表三編號１、２之通訊監察譯文後，林高民復證稱：這兩通電話確定是要向被告買毒品（見本院卷第154-155頁）。林高民均一致證稱確有於附表一編號１至２所示之時間及相約見面之地點，向被告購買毒品愷他命之情。再者，林高民有施用愷他命之習慣，業據其證述明確（見他字卷第5頁反面至第6頁），是其既有施用愷他命之經驗及習性，自有購買毒品需求，且對於施用後反應亦不陌生，並無誤認之可能。參以被告前於101年間起，已有數次因施用愷他命及持有愷他命之行為，為警依毒品危害防制條例第11條之1第2項裁罰，此有雲林縣警察局101年11月26日雲警刑一字第1010039047號、第0000000000號、103年5月8日雲警刑一字第0000000000-0號、104年3月24日雲警刑一字第0000000000-0號違反毒品危害防制條例案件處分書在卷可憑（見警卷第31-32、34-35頁），被告確有取得愷他命之管道甚明。故證人林高民上開證述，應有相當之可信度。
㈣至於林高民於原審及本院前審進行交互詰問初始，為附合被
告之辯詞，證稱並未向被告買愷他命云云，惟於原審經法官告以證人要據實陳述後，即證稱：「（你沒有辦法回答或是剛才沒有講實話？）（停頓一會兒後說）剛才沒有講實話。」、「（警察局有沒有亂講？）沒有。」，並為如上之證述（見原審卷第230-234頁）；於本院前審就其何以所述反覆不一乙節，亦證稱：「（為何一下講沒買，一下講有買？）就有，跟警察局做的筆錄一樣。」、「（是什麼理由一下講沒買，一下講有買？）有買，但我不知道怎麼講（ 沈默 ）。我們是朋友，不想他被關，才這樣一直反反覆覆的講。」、「（剛才說有跟他買有無實在？）剛才沒講實話，現在是實話。」、「（為何今天說沒有？）不想要他被關。」（見上訴卷第531-532頁）。則林高民於原審及本院前審行交互詰問初始，雖有翻異其於偵查中所為不利被告證述內容之情形，惟嗣後均已確認不利被告之證述內容方為實在，且就其何以反覆其詞之原因，亦提出合理之解釋，尚難以林高民曾於原審及本院前審交互詰問初始證稱未向被告購買愷他命，即認其全部證述均不足採信。
㈤按施用毒品者所稱向他人購買毒品之供述，須無瑕疵可指，
並有其他補強證據佐證，以擔保其供述之真實性。所謂「補強證據」，係指除該施用毒品者陳述本身外，其他足以佐證其陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言。其所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與其陳述相互印證，依社會通念，足使事實獲得確信者，即足當之；而買賣毒品係非法交易，具隱密及特殊信賴關係，而販賣毒品復係政府嚴予查緝之違法行為，偵查機關時以依法核發之通訊監察作為偵查手段，毒品交易者，為免遭查緝風險，常以買賣雙方始知或隱晦不明之用語，替代毒品交易之重要訊息（如種類、數量、金額），甚至因事前已有約定或默契，故僅約定見面，即能進行毒品交易，此與社會大眾一般認知無違，故對通訊監察譯文通話內容之評價，尚須綜合相關供述而為判斷（最高法院107年度台上字第2199號判決意旨參照）。經查：細譯附表三所示之通訊監察譯文內容，編號１、２之通話均由林高民發話，被告受話，電話接通時，兩方即先問對方在哪裡，待被告指示林高民相約「車城」、「冰庫」見面後，林高民即表示將動身前往約定地點（詳細通話內容如附表三編號１、２所示），則以該等通話內容均十分簡短，於確定所在位置、約定碰面地點後結束通話，對於究竟通話之目的為何，雙方於電話中均竟未置乙詞，顯見2人僅由上開模糊不清之對話內容即對於彼此所述事情已有默契，被告已洞悉林高民意在相求某事，實與現今毒品交易者為降低查獲風險，盡可能不在通話中提及具體情事，而僅以相約見面或彼此間心知肚明之話語溝通等情相符。參以林高民於本院審理時亦證稱：我要買毒品會打電話和被告聯絡，沒有在電話中和他說什麼，只說我要過去找他而已，這樣莊慕正就知道要找他做什麼（見本院卷第150-151頁），核與附表三所示之通訊監察譯文係由林高民撥打電話予被告，雙方並於通話中僅互問對方所在位置及約定見面地點後即結束通話乙節相符。則以其等事前已有相當之默契，無須於電話中明白表示交易之毒品種類、數量，而僅須約定見面地點、確認所在，即能進行毒品之交易，則上開被告與林高民間之通訊監察譯文內容，實得作為林高民於偵查、原審、本院所為向被告購買愷他命之補強證據，亦證被告確實於如附表一編號１、２所示時間、地點販賣愷他命予林高民無誤。
㈥至於附表一編號２販賣毒品之時間，證人林高民於原審審理
時已證稱：104年4月27日中午電話打完之後和被告交易K他命，晚上是和我爸爸去全家便利商店還被告錢（見原審卷第234-235頁），此部分核與被告於偵查中所辯稱104年4月27日晚上是林高民和他爸爸去全家便利商店還我錢（見他字卷第33頁）等語相符，堪認104年4月27日晚間，林高民確與父親前往全家便利商店還錢給被告，而104年4月27日中午12時17分許通話結束後，被告與林高民應有交易愷他命之事實，起訴書此部分關於販賣之時間、地點有誤載之情形，惟業經檢察官於原審更正此部分之犯罪事實，更正後之犯罪事實及所犯法條並未涉及犯罪事實之擴張或減縮，是本院自得據以審理。
㈦被告就上開犯行於警詢先辯稱：附表三編號１通訊監察譯文
是林高民要向我借錢，編號２是林高民要還我錢（見他字卷第19-20頁），於偵查又改稱：附表三編號１通訊監察譯文是要叫林高民還我錢，他欠我9,000元，見面後他還是沒有給我錢，編號２是林高民的爸爸幫他還5千元（見他字卷第32-33頁），被告就編號１其等見面之原因究竟係借錢或還錢，所述前後已有不一。另被告於本院前審就編號２部分又供稱：104年4月27日中午沒見面，是晚上那一通才見面，他還給我5千元，他一直都在賴皮，一天延過一天（見上訴卷第69-70頁），惟被告與林高民於編號２之甲通話時既相約於冰庫見面，倘若其等並未依約會面，理應會有相關之通話，是被告辯解顯然與通訊監察譯文之內容不符。而林高民雖有積欠被告債務乙情，固據證人張 尉傑 、林高民於本院前審證述在卷（見上訴卷第508-509頁、第537-540），並有如附表四編號１、２所示之通訊監察譯文在卷可憑，惟此部分與被告販賣愷他命予林高民之犯行係屬二事，林高民於原審亦證稱：「（…104年4月27日你跟被告通了兩次電話，一次是在中午12時17分、一次是在晚上10時28分，交易的時間是中午這通電話打完之後，還是晚上這通電話打完之後？）中午」、「（晚上打那通電話是要做什麼？）還錢」、「（晚上去全家便利商店是還錢？）是」、「（你爸爸跟你去？）是」（見原審卷第234-235頁），顯見林高民得以清楚分辨各次通訊監察譯文之通話目的，而無混淆之虞。況且倘若如附表三所示通訊監察譯文之通話目的，均係林高民為償還積欠被告之債務，理當由身為債主之被告主動發話向林高民催討，而非債務人林高民明知無法償還債務，仍為敷衍被告而假意主動相約見面，見面後復無法依約償還債務，如此豈非造成被告對林高民更深之埋怨及誤解？參以經本院前審勘驗被告與林高民所為如附表四編號２至５所示之通訊監察譯文，林高民均明確於電話中表示欲拿錢給被告或已拿錢給 張尉傑 （詳細通話內容如附表四編號２至５所示），足見林高民如欲償還債務而撥打電話予被告，於電話中均會有明確表示，而非如附表三編號１、２僅相約見面之地點而未表明通話目的後即結束通話，由此益證附表三所示之通話內容，並非如被告所辯係為償還債務，而係如林高民所證因交易毒品而為，應屬明確。被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈧被告另辯稱：林高民於偵訊後曾對同事表示並不願指證被告
，是警察要伊這樣講云云，而證人 陳永維 就此係證稱：和被告、林高民於104年8月間是同事，都是在同一個地方工作，林高民在104年8月3日早上被訊問完後，我和 廖建評 有在菜市場遇到他，有人問林高民為什麼說被告販毒，林高民的意思是說警察叫他講的，林高民有說他也不願意這樣子，是旁邊的人主動問林高民（見本院卷第120-123、127頁），惟陳永維另又證稱：「（你說警察叫林高民怎麼講的意思有兩種，一種是警察叫他誣指莊慕正，另一種是因為林高民和莊慕正是朋友，林高民本來不想指認莊慕正販賣毒品給他，但因為警察叫林高民一定要講，林高民才講說上游確實是莊慕正，這兩層意思，你是指哪一種？）應該是第二種。」、「（第二種是林高民本來不想講，但是警察叫他講，他才指認莊慕正是他的上游？）是。」（見本院卷第131頁），是縱使林高民於104年8月3日曾向證人陳永維表示不願意指證被告，亦係因其與被告為朋友關係所致，而非係畏懼於警察之壓力始誣指被告，此與林高民於本院前審所為證述因與被告為朋友，不願被告被關（見上訴卷第531-532頁）等情相符。更何況證人林高民就此於本院係證稱：我離開地檢署後下午5點多有到果菜市場工作，有遇到莊慕正、陳永維，當時車上好像坐3個人，有1個人我不記得了，我有向他們說當天警察作筆錄的內容，被告聽完後很生氣，他說沒有賣毒品給我，為什麼我要這樣講；在製作筆錄前，警察沒有教我要怎麼說；我沒有向被告說「我不願意這樣講」，也沒有跟他說「我講的是假的」（見本院卷第138、143頁），足認林高民於當天並未表示其不願意指證被告，亦未表示係誣指被告。是尚難以陳永維前揭證述，即認林高民於偵查中所為證述係虛偽而不足採信。
㈨意圖營利部分：
按毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及人證、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又毒品因政府查緝甚嚴，物稀價昂，持有毒品販賣者，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（最高法院87年度臺上字第3164號判決意旨參照）。經查：被告販賣第三級毒品之犯行，均與林高民約定交易之代價，亦均向其收取價金，是其上開販賣毒品之犯行，均非無償性質。而被告雖否認犯行，無法得知其各次販毒所獲得之利益，惟以被告係心智正常之成年人，並有一定之社會經驗，當不可能不知販賣毒品係檢警機關嚴厲查緝且罪刑甚重之犯罪，足見被告實基於營利之意圖而販賣第三級毒品，應屬明確。
三、綜上所述，被告所辯核屬犯後卸責之詞，均不可採。本件事證明確，被告上開犯行，足以認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
二、被告各次販賣愷他命之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，起訴意旨認此部分另構成持有第三級毒品罪之行為而應為嗣後販賣之高度行為所吸收，尚有誤解。被告各次販賣毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利販賣第三級毒品之犯意，於如附表二所示之時間、地點，以如附表二所示之方式，販賣第三級毒品愷他命予林高民，因認被告此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號判例可資參照）。又刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128號判例亦足供參考）。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明被告犯罪者，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；是積極證據苟不足以證明犯罪事實，被告否認犯罪之辯解，縱屬不能成立，亦不能以此資為認定被告犯罪之積極證據。
三、證據能力部分：按犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論述，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度臺上字第2980號著有判決可資參照），是以關於被告無罪部分，本院即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉有此部分販賣第三級毒品愷他命罪嫌，無非以證人林高民於警詢及偵查中之證述、指認犯罪嫌疑人紀錄表及通訊監察譯文為據。被告固坦承持用門號0000000000行動電話於附表編號所示時間與證人林高民聯繫，並有如附表五編號１、２所示之通話，惟否認有何販賣毒品之罪嫌，辯稱：林高民和我見面是要還錢給我，並沒有販賣愷他命給林高民。選任辯護人則為被告辯護稱：證人林高民之證述反覆不一，附表五所示之通訊監察譯文未提及毒品之種類、金額、數量，亦無暗號、代稱，自非可作為林高民證述之補強證據。
五、本院之判斷：㈠經查：被告於附表五編號１至２所示之時間，持用門號0000
000000行動電話，與林高民持用門號0000000000行動電話聯絡後，嗣於附表二編號１至２所示地點與林高民見面之事實，為被告所不否認（見本院卷第89頁），並據證人林高民於偵查中證述在卷（見他字卷第11-13頁），復有上開通訊監察譯文（見他字卷第28頁反面至第29頁）及臺灣雲林地方法院104年聲監字第275號通訊監察書暨電話附表（見警卷第26-27頁）附卷足稽，上開事實，首堪認定。
㈡關於附表五編號１之甲104年4月11日9時52分許所示之通
訊監察譯文，被告固坦認係其與林高民之對話，然就其中關於「你在哪裡」、「在家」、「睡」、「你不用上班喔」、「今天星期六喔」、「送固定的，還沒有來」、「來黑網找我」等語，究為被告或林高民所陳，當時在家裡睡覺之人究為被告或林高民則有爭執。經本院前審送請法務部調查局為聲紋鑑定後，該局函覆稱：因上開通訊監察之通話內容，被告及林高民待鑑之聲音，均因不足40個清晰之不同字音，不符聲紋鑑定條件，歉難進行聲紋比對分析等情，有該局106年8月16日調科參字第10603342250號函（見上訴卷第387頁）附卷可參。然附表五編號１甲、附表六編號１之通訊監察譯文內容，於不論Ａ、Ｂ究係何人之情況下，其內容之差異僅在於附表六之通訊監察譯文於第1個「喂」與「你在哪裡」之間，少譯1個「喂」字，及「送固定的」之後少譯「還沒有來」，另被告持用之Ａ電話係「受話」方等情，業經本院前審勘驗104年4月11日9時52分許之通訊監察錄音光碟查明屬實（見上訴卷第138-139、265頁之勘驗結果），是被告持用之Ａ電話既係「受話」方，則第1個「喂」字顯係被告之聲音。雖林高民於警偵訊一再證稱：104年4月11日之通訊監察譯文係其與被告之通話內容，是要向被告購買愷他命（詳後述㈢所載），然均未針對如附表五編號１所示通訊監察譯文中之「你在哪裡」、「在家」、「睡」、「你不用上班喔」、「今天星期六喔」、「送固定的」、「來黑網找我」特別訊問林高民究明係何人所陳，參以林高民曾在警詢時於警方詢及「他說你不用上班喔、今天禮拜六、禮拜六不用送、阿你叫他去黑網找你？」時，答稱：「我、我、我，我跟他說，我禮拜六不用做唷。」（見原審卷第159頁勘驗內容），再佐以林高民於106年9月28日本院前審審理時結證稱：「你在哪裡」、「來黑網找我」、「你不用上班喔」是被告說的，「在家」、「睡」、「今天星期六喔」、「送固定的，還沒有來」是我說的，我在104年4月間有2份工作，1份是白天在西螺果菜市場送菜，1份是晚上在綽號「共低」鐘廣智的貨運行送貨，我和被告是晚上貨運行的同事，但並非是白天送菜的同事，通話時我在家裡睡覺，所以被告才會在電話中問我說不用上班嗎，而「送固定的」是指送市場的菜，固定的菜，因為當天星期六是送固定的菜，時間到去冰庫出菜就可以，通話時送固定菜的貨車還沒有來（見上訴卷第503-506、514、524、528頁）；於本院審理時亦再度證稱：
「睡」、「送固定的，還沒有來」是我說的（見本院卷第152-153頁），足證上開譯文中「送固定的，還沒有來」確實係林高民所陳無誤。佐以警員所製作如附表六所示之通訊監察譯文，於第1個「喂」與「你在哪裡」之間，加入1個「喂」字，及譯文「送固定的」之後尚有「還沒有來」後，即如附表五編號１甲所示之通訊監察譯文，且經本院前審勘驗之結果，譯文中說「你在哪裡」、「來黑網找我」、「你不用上班喔」等語之聲調較為急促而高昂，另譯文中「在家」、「睡」、「今天星期六喔」、「送固定的，還沒有來」等語之聲調較為低而緩，應係睡覺初醒之聲音（見上訴卷第145頁），較符合林高民前揭證述當天係星期六，送固定菜的貨車還未前來，所以當時在家裡睡覺等情。準此，104年4月11日9時52分許，被告與林高民之通訊監察譯文，即如附表五編號１甲所示，且其中Ａ為被告所陳，Ｂ為林高民所陳，譯文中「送固定的」係指果菜市場送固定的菜，非指毒品愷他命，應可認定。
㈢關於如附表五編號１至２通話所為何事，證人林高民於警詢
固證稱：編號１是我要向莊慕正購買愷他命毒品，相約在西螺果菜市○○○○鎮○○里○○路○○號）內入口北側處，向他購買愷他命毒品1小包夾鏈袋，這次購買毒品我以1,000元之代價向他購買愷他命毒品，以一手交錢一手交貨方式交易成功；編號２是我要向莊慕正購買愷他命毒品，相約在西螺舊果菜市場○○○鎮○○里○○路）內向他購買愷他命毒品，這次購買毒品我以1,000元之代價向他購買愷他命毒品，以一手交錢一手交貨方交易成功（見他字卷第7頁及反面），林高民於偵查中並為相同之證述（見他字卷第11-12頁），其於原審及本院前審交互詰問初始，雖或證稱僅向被告購買1次愷他命，或稱未向被告購買愷他命（見原審卷第202-203頁、上訴卷第500頁），嗣後即改證稱向被告買愷他命4次（包含上開有罪部分2次）（見原審卷第230頁、上訴卷第531頁），最終於本院審理時又證稱：我忘記附表五編號１過去找被告做什麼；附表五編號２譯文中「不是說等你朋友打電話給你」忘記是什麼意思，也沒有印象是否要買毒品（見本院卷第153、155頁），則就附表五之通話是否與毒品交易有關，林高民於本院審理時並無法確認。
㈣被告與林高民於附表五所示時間固有如附表五所示通話，惟
關於其等交易之模式，林高民於本院審理時已明確證稱：我要買毒品會打電話和被告聯絡，沒有在電話中和他說什麼，只說我要過去找他而已，這樣莊慕正就知道要找他做什麼，並沒有我要買毒品打電話給被告，他就說「你來找我」這種情形，一定都是我表示要過去找他（見本院卷第150-151、
153頁），惟觀諸其等附表五編號１所示通話內容，被告詢問林高民人在何處，林高民答稱「在家」、「睡」、「今天星期六」、「送固定的，還沒有來」，被告隨即要求林高民立即至黑網與其會面，而所謂「送固定的，還沒有來」係指星期六固定送菜至市場之貨車還沒有來乙節，業據林高民於本院前審證述明確，已如前㈡所述，則該句話即非交易毒品之暗語。而被告固於上開通話中與林高民相約見面，惟該通話係被告主動要求見面，林高民甚且表示欲再睡覺不願前往之意（「不能讓我再睡」），惟被告仍要求林高民立即前來（「等一下再睡」），以該通話之內容，顯非林高民有求於被告，而係被告有事要求林高民見面，此與林高民前揭所稱其等交易毒品之模式係其於電話中主動要求與被告見面乙情不符，亦與毒品交易實務中多半係購毒者主動發話要求與販毒者見面等情有所違背。另附表五編號２所示通話內容，係被告主動撥打電話予林高民並相約見面之電話，而林高民於通話中表示：「你不是說等你朋友打電話給你」，關於此林高民於警詢先證稱：「就是說他在等他朋友打電話給他，阿我要、再叫我去市場找他這樣」、「（阿有嗎？）無、這沒有、這沒有。」、「（阿不然做什麼？）這下班收一收大家一起走。」、「（沒有啦，你回家洗澡了，他要叫你出來，你是哩。）喔、這有啦。」，有本院勘驗筆錄附卷可佐（見上訴卷第265-269頁），惟被告等待其友人撥打電話與林高民向被告購買毒品有何關聯，是否係被告向其友人調取愷他命，警員及檢察官均未就此詢問林高民，林高民亦未提出說明。且以上開有罪部分即附表三所示被告與林高民之通話內容，林高民向被告購買愷他命時，均係以現貨購買，並無林高民待被告向他人調得愷他命後，始與被告相約地點購買之情形，準此，附表五編號２之通話是否為被告與林高民交易毒品之通話，實有疑問，是上開通訊監察譯文內容，並不足以擔保林高民於警詢及偵查中所稱係與毒品交易有關證述之真實性，而無從為購毒者證述之補強證據。
㈤至於被告辯稱上開通話均係林高民為償還其所積欠之債務而
為云云，惟附表五編號１甲係被告主動要求林高民見面，顯與其所稱林高民為敷衍被告而假意與被告相約見面乙情不符，另編號２林高民於電話中所稱：「你不是說等你朋友打電話給你」，惟林高民如欲償還被告債務，又何須等待被告朋友之電話，足認被告上開辯解不足採信。惟被告辯解縱使不足採信，然上開通話監察譯文既不足以擔保林高民前揭於警詢及偵查中證述之真實性，揆諸前揭說明，尚難以被告辯解不足採信，即認被告於附表二所示時間、地點販賣愷他命予林高民。
六、綜上所述，關於被告被訴如附表二所示犯行，既僅有林高民之證述，其與被告間之通訊監察譯文並不足為補強證據，則檢察官所提出之證據，實無法說服本院形成被告此部分犯行有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分犯行無罪之諭知。
丙、撤銷原判決之理由及量刑、沒收部分：
一、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告犯行，罪證明確，應予論罪科刑，固非無據，然查：
⒈被告行為後，毒品危害防制條例第19條及刑法有關沒收之規
定已修正，並均自105年7月1日施行（詳後述），原審未及審酌適用，尚有未當。
⒉被告就被訴原判決附表一編號1、3即本判決附表二部分，
並無證據證明有販賣第三級毒品之犯行而應為無罪之諭知，原審未查逕予論罪科刑，亦有未洽。
㈡被告上訴意旨否認犯行指摘原判決不當，就附表一部分雖無
理由，附表二部分非無理由，且原判決亦有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決予以撤銷改判。被告定應執行刑部分亦失所附麗，並予撤銷。
二、爰審酌被告並無前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第53頁），無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品對於國民身體健康之戕害，竟為販賣第三級毒品給他人，助長國內施用毒品歪風，危害身心健康，且因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為購買毒品鋌而走險者，更不可勝計，嚴重危害社會治安及國民健康，又被告犯後否認犯行，難認有何悔意，惟念其本案販賣之次數為2次、對象僅1人，金額僅1千元，犯罪情節尚屬輕微，暨被告自承高職畢業、未婚、現於廢棄五金回收場工作、月薪2萬餘元等一切情狀，就其如附表一所示之犯行，分別量處如附表一所示之刑，並定應執行刑如主文第2項所示。
三、沒收部分：㈠按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。本
法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。刑法第2條第
2項、第11條分別定有明文。次按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。105年6月22日修正公布、同年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1項前段亦定有明文。刑法關於沒收之規定，業經修正公布後自105年7月1日起施行，而毒品危害防制條例第19條亦於修正公布後自105年7月1日施行，上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，毒品危害防制條例前揭規定相對於修正後刑法關於沒收之規定，自屬「其他法律有特別規定」而應優先適用，非屬刑法施行法第10條之3第2項所稱不再適用之情形，是毒品危害防制條例第19條第1項前段之規定，於刑法沒收部分修正後仍有適用，且為刑法有關供犯罪所用之物得沒收之特別規定，自應優先適用。
㈡被告於附表一所示2次販賣愷他命所收取價款，雖均未扣案
，然既係其本案犯罪所得之財物，自應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，於各次販賣第三級毒品之罪刑下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢未扣案之搭配門號0000000000使用之行動電話1支（含門號
0000000000號SIM卡1張），為供被告犯本件販賣第三級毒品時聯繫所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別在附表一各次犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。上開沒收部分，並依刑法第40條之2第1項併執行之。
肆、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項。
二、毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項前段。
三、刑法第11條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第
1項前段、第3項、第40條之2第1項。本案經檢察官魏偕峰提起公訴，檢察官蔡麗宜到庭執行職務。
中華民國107年12月5日
刑事第七庭審判長法官吳勇輝
法官周紹武法官吳錦佳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尢乃玉中華民國107年12月5日本判決論罪科刑條文：
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬───────┬──────┬───────┬───────────┐│編號│對象│時間│地點│交易方式│宣告刑及沒收│├──┼───┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│１│林高民│104年4月18日│○○縣○○鎮│莊慕正持用門號│莊慕正犯販賣第三級毒品││││晚間10時55分許│○○路00之0│0000000000行動│罪，處有期徒刑柒年陸月││││稍後│號車城加油站│電話與林高民持│。未扣案之販賣第三級毒│││││附近│用門號00000000│品所得新臺幣壹仟元、搭││││││11行動電話聯絡│配門號0000000000號使用││││││後（詳細通話內│之行動電話壹支（含SIM││││││容如附表三編號│卡壹張）均沒收，於全部││││││１所示），於左│或一部不能沒收或不宜執││││││列時間在左列地│行沒收時，追徵其價額。││││││點，以1,000元│││││││之價格，將愷他│││││││命1包販賣予林│││││││高民，並向其收│││││││取1,000元。││├──┼───┼───────┼──────┼───────┼───────────┤│２│林高民│104年4月27日│雲林縣○○鎮│莊慕正持用門號│莊慕正犯販賣第三級毒品││││中午12時17分許│菜市場之冰庫│0000000000行動│罪，處有期徒刑柒年陸月││││稍後│附近│電話與林高民持│。未扣案之販賣第三級毒││││││用門號00000000│品所得新臺幣壹仟元、搭││││││11行動電話聯絡│配門號0000000000號使用││││││後（詳細通話內│之行動電話壹支（含SIM││││││容如附表三編號│卡壹張）均沒收，於全部││││││２所示），於左│或一部不能沒收或不宜執││││││列時間在左列地│行沒收時，追徵其價額。││││││點，以1,000元│││││││之價格，將愷他│││││││命1包販賣予林│││││││高民，並向其收│││││││取1,000元。││└──┴───┴───────┴──────┴───────┴───────────┘附表二（無罪部分）：
┌──┬───────────────────────┐│編號│被訴犯罪事實││││├──┼───────────────────────┤│１│莊慕正於104年4月11日上午9時52分、10時6分許││（起│，以其持用之門號0000000000號行動電話與持用門號││訴書│0000000000號行動電話之林高民連絡碰面，同日上││犯罪│午10時6分許後，二人在雲林縣○○鎮○○路○○號（││事實│西螺果菜市場內入口北側處）附近見面，莊慕正以1,││一之│000元之價格，將愷他命1包販賣給林高民，並向林││（一│高民收取1,000元。││）││├──┼───────────────────────┤│２│莊慕正於104年4月23日晚間10時7分許，以上開行││（起│動電話與持用門號0000000000號行動電話之林高民連││訴書│絡碰面，同日晚間10時7分許後，二人在○○鎮○○││犯罪│路（○○舊果菜市場）附近碰面，莊慕正，以1,000││事實│元之價格，將愷他命1包販賣給林高民，並向林高民││一之│收取1,000元。││（三│││）││└──┴───────────────────────┘附表三（有罪部分之通訊監察譯文）：
┌─────┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼───────────────┼──────────┤│１│甲│104年4月18│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：他字卷第29頁││││日22時50分40│話】│。││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：怎樣││││││Ｂ：你在哪裡，要去斗六嗎││││││Ａ：要去了，怎樣││││││Ｂ：你還在西螺嗎││││││Ａ：阿││││││Ｂ：你還在西螺││││││Ａ：要做什麼││││││Ｂ：我過去找你││││││Ａ：阿││││││Ｂ：過去找你一下││││││Ａ：好││││││Ｂ：我馬上到│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│104年4月18│Ａ：0000-000000（莊慕正）【發│││││日22時53分35│話】│││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【受││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：我要出發，要出發了││││││Ａ：快點││││││Ｂ：好│││├──┼──────┼───────────────┤│││丙│104年4月18│Ａ：0000-000000（莊慕正）【發│││││日22時55分10│話】│││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【受││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：我轉過去就到││││││Ａ：車城││││││Ｂ：車城加油站││││││Ａ：是││││││Ｂ：好││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│２│甲│104年4月27│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：他字卷第29頁││││日12時17分12│話】│反面。││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：你在哪裡││││││Ａ：你冰庫，雞掰，快一點，我等││││││一下要上課││││││Ｂ：好│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│104年4月27│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│││││日22時28分06│話】│││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：你在哪裡││││││Ａ：全家││││││Ｂ：哪裡全家││││││Ａ：我家這裡全家（大同路）││││││Ｂ：好好，我馬上到││└──┴──┴──────┴───────────────┴──────────┘附表四：
┌─────┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼───────────────┼──────────┤│１│甲│104年4月22│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：上訴卷第139││││日22時10分39│話】│-140頁勘驗通訊監察││││秒│Ｂ：0000-000000（張尉傑）【發│錄音光碟結果。│││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：喂，你要給我錢嗎？││││││Ａ：等一下，我叫「 高民阿 」（台││││││語）過去給「共低ㄚ」（台語││││││）「ㄘㄨㄚˋ」（台語）錢，││││││他說要先「ㄘㄨㄚˋ」（台語││││││1仟而已。││││││Ｂ：雞掰，1仟。││││││Ａ：是。││││││Ｂ：我怎麼辦？││││││Ａ：他跟我講這禮拜才可以全補。││││││Ｂ：我暈。││││││Ａ：這樣。││││││Ｂ：我哪知，看1仟、5仟多我要││││││給人家了。││││││Ａ：我看，我借看看，我看有誰可││││││借。都給我按這樣。││││││Ｂ：好。││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│２│甲│104年4月22│Ａ：0000-000000（莊慕正）【發│①出處：上訴卷第140││││日22時12分20│話】│141頁勘驗通訊監察││││秒│Ｂ：0000-000000（林高民）【受│錄音光碟結果。│││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：你看可以向「共低ㄚ」（台語││││││）多「ㄘㄨㄚˋ」（台語）一││││││點錢，我被尉傑罵。││││││Ｂ：好。││││││Ａ：你看可以多「ㄘㄨㄚˋ」（台││││││語）一點，多「ㄘㄨㄚˋ」（││││││台語）兩、三千、他說雞掰，││││││不要給人家哪個。││││││Ｂ：好好。││││││Ａ：幹，被罵。││││││Ｂ：好，抱歉。││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│３│甲│104年4月23│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：上訴卷第142-││││日15時51分43│話】│143頁勘驗通訊監察││││秒│Ｂ：0000-000000（林高民）【發│錄音光碟結果。│││││話】│││││├───────────────┤│││││Ｂ：喂，我的錢已經拿給尉傑了。││││││Ａ：蛤？││││││Ｂ：我的錢已經拿給尉傑了。││││││Ａ：2仟元嗎?││││││Ｂ：是。││││││Ａ：好。││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│４│甲│104年4月23│Ａ：0000-000000（莊慕正）【發│①出處：上訴卷第141-││││日9時05分50│話】│142頁勘驗通訊監察││││秒│Ｂ：0000-000000（林高民）【受│錄音光碟結果。│││││話】│││││├───────────────┤│││││（於29秒開始通話）││││││Ｂ：我今天拿給你。我昨天打給你││││││都沒有接。││││││Ａ：什麼？││││││Ｂ：錢阿？││││││Ａ：你昨天有打給我嗎？││││││Ｂ：我錢今天拿給你，我昨天打給││││││你，你都沒接。打給我朋友不││││││是打給你。││││││Ａ：你有跟我講嗎？││││││Ｂ：你差不多幾點會回來？││││││Ａ：什麼幾點會回來？我都在西螺││││││阿。││││││Ｂ：你不是跟你七仔在吃東西？││││││Ａ：對阿，在西螺而已。││││││Ｂ：什麼時候要回去斗六？││││││Ａ：回去斗六，就不用跟我說喔？││││││Ｂ：我聽不懂你的意思。││││││Ａ：我如果跑去斗六，你就不用跟││││││我說喔？││││││Ｂ：沒啦，我沒那個意思。││││││Ａ：ㄚ沒勒？你人在哪裡？現在來││││││我這裡找我。││││││Ｂ：我現在剛要進去市區。││││││Ａ：好，你來我這找我。││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│５│甲│104年5月8│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：上訴卷第143-││││日17時57分16│話】│144頁勘驗通訊監察││││秒│Ｂ：0000-000000（張尉傑）【發│錄音光碟結果。│││││話】│││││├───────────────┤│││││(於5秒開始通話)││││││Ａ： 阿那 ？││││││Ｂ：喂，你在哪裡？上班喔？││││││Ａ：是。││││││Ｂ：我不是要拿給你錢，8點半就││││││拿給你││││││Ａ：8點半││││││Ｂ：對8點半就有。││││││Ａ：進去在講，你打給我要幹嘛？││││││Ｂ：沒有，我剛要上班，跟你說一││││││下。││││││Ａ：你現在才要上班？││││││Ｂ：我要過去，我剛下班。││││││Ａ：好。││││││Ｂ：我要過去舊市場。││││││Ａ：好。││││││Ｂ：好，我先開車。││││││Ａ：好。││└──┴──┴──────┴───────────────┴──────────┘附表五（無罪部分之通訊監察譯文）：
┌─────┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼───────────────┼──────────┤│１│甲│104年4月11│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①見上訴卷第138-139││││日9時52分51│話】│、265頁通訊監察光││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發│碟勘驗結果。│││││話】│②原警員製作之通訊監││││├───────────────┤察譯文少譯第2個「│││││Ａ：喂│喂」即林高民稱之「│││││Ｂ：喂│喂」，之後Ａ、Ｂ之│││││Ａ：你在哪裡│對話即顛倒，「送固│││││Ｂ：在家│定的」之後，少譯「│││││Ａ： 安怎 │還沒有來」。│││││Ｂ：睡││││││Ａ：你不用上班喔││││││Ｂ：今天星期六喔││││││Ａ：星期六││││││Ｂ：送固定的，還沒有來││││││Ａ：來黑網找我││││││Ｂ：現在││││││Ａ：是││││││Ｂ：馬上到嗎││││││Ａ：是││││││Ｂ：不能讓我在睡││││││Ａ：等一下在睡││││││Ｂ：好啦好啦│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│104年4月11│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│││││日10時6分55│話】│││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：喂││││││Ｂ：我在車邊││││││Ａ：好││├──┼──┼──────┼───────────────┼──────────┤│２│甲│104年4月23│Ａ：0000-000000（莊慕正）【發│①出處：他字卷第29頁││││日22時7分55│話】│。││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【受││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：在哪裡││││││Ｂ：我在家裡洗澡││││││Ａ：你跑回去││││││Ｂ：你不是說等你朋友打電話給你││││││Ａ：雞掰，來菜場││││││Ｂ：好好，馬上到││└──┴──┴──────┴───────────────┴──────────┘附表六（警員原所製作附表五編號１之通訊監察譯文）：
┌─────┬──────┬───────────────┬──────────┐│編號│時間│通訊監察譯文內容│備註│├──┬──┼──────┼───────────────┼──────────┤│１│甲│104年4月11│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│①出處：他卷第28頁反││││日9時52分51│話】│面。││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：喂││││││Ｂ：你在哪裡││││││Ａ：在家││││││Ｂ：安怎││││││Ａ：睡││││││Ｂ：你不用上班喔││││││Ａ：今天星期六喔││││││Ｂ：星期六││││││Ａ：送固定的││││││Ｂ：來黑網找我││││││Ａ：現在││││││Ｂ：是││││││Ａ：馬上到嗎││││││Ｂ：是││││││Ａ：不能讓我在睡││││││Ｂ：等一下在睡││││││Ａ：好啦好啦│││├──┼──────┼───────────────┤│││乙│104年4月11│Ａ：0000-000000（莊慕正）【受│││││日10時6分55│話】│││││秒許│Ｂ：0000-000000（林高民）【發││││││話】│││││├───────────────┤│││││Ａ：喂││││││Ｂ：我在車邊││││││Ａ：好││└──┴──┴──────┴───────────────┴──────────┘附錄全案卷證對照表：
┌─┬───────┬───────────────────────────────┐│NO│本院卷證簡稱│原卷名稱│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│1│警卷│雲林縣警察局西螺分局雲警螺偵字第1041000691號卷│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│2│他字卷│臺灣雲林地方法院檢察署104年度他字第475號卷│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│3│原審卷│臺灣雲林地方法院104年度訴字第509號卷│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│4│上訴卷│臺灣高等法院臺南分院105年度上訴字第529號卷│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│5│三審卷│最高法院107年度台上字第2199號卷│├─┼───────┼───────────────────────────────┤│6│本院卷│臺灣高等法院臺南分院107年度上更一字第30號卷│└─┴───────┴───────────────────────────────┘