裁判字號：臺灣臺南地方法院106年簡上字第141號民事判決
裁判日期：民國107年01月25日
裁判案由：拆屋還地
臺灣臺南地方法院民事判決106年度簡上字第141號上訴人 林麒翔 訴訟代理人 林中禾 被上訴人 黃壽心 訴訟代理人 黃雅培 上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國106年4月13日本院臺南簡易庭第一審判決（105年度南簡字第1237號）提起上訴，本院於107年1月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人應將坐落臺南市○○區○○段○○○號土地上，如附圖所示編號A（面積一二○點八五平方公尺）之磚造平房及圍牆拆除，將該部分土地返還上訴人及其他全體共有人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：㈠上訴人與其他共有人共有坐落臺南市○○區○○段○○○號土
地（面積1037.06平方公尺、地目建，重測前為太子廟段573地號土地，下稱系爭土地），被上訴人為坐落系爭土地之門牌號碼臺南市○○區○○○街○○號磚造平房及圍牆（面積12
0.85平方公尺，位置如臺南市歸仁地政事務所民國105年12月29日所測字第1050141006號函之土地複丈成果圖《下稱附圖》編號A部分所示，下稱系爭房屋）之事實上處分權人，系爭房屋係未經全體共有人同意所興建，無合法權源占用系爭土地，致上訴人及其他共有人所有權之行使受有損害。
㈡系爭土地並未存在默示分管契約，被上訴人係無權占有：
⒈依被上訴人提出之臺南市政府財政稅務局新化分局房屋稅
籍證明書載明系爭房屋折舊年數為52年，經換算應興建於50年代，系爭土地尚有其他共有人之權利範圍合計7分之6，其中登記名義人 黃本 早於13年死亡，另亦有共有人於20年、24年間即死亡者，故系爭房屋興建時，應未徵得他共有人全體同意。系爭土地共有人並無實際上劃定使用範圍，各自占有管領部分之情形，且被上訴人宗祖自始並非世居在系爭土地上，無由成立分管契約。
⒉被上訴人雖辯稱其黃家祖先各房均居住於各房之房屋且坐
落系爭土地，並提出本院卷第129、131頁之照片為證，惟該照片揭示之房屋，有一大部分未坐落系爭土地，且為 陳氏 家族所有，與被上訴人所指黃家祖先無關，被上訴人亦未能明確指出黃家祖先各房劃定使用之範圍。
⒊被上訴人雖提出門牌證明書及戶籍謄本，證明被上訴人父
親 黃安 早於35年10月1日初次設籍於系爭房屋，系爭房屋在35年之前已存在，然其並未舉證其祖父 黃鳳 及其他6名土地登記名義人即黃本、 黃主 、 黃水炭 、 黃東鞍 、 黃居理 、 黃后 （以下合稱黃鳳等7人）各房，有世居於系爭土地上且劃定使用範圍之事實。再者，系爭土地於87年地籍圖重測前為「太子廟段573地號」○○○區○○段○○○○號土地重測前為「太子廟段571地號」，而黃鳳等7人於日據時期，為太子廟段571、571-1、571-2等地號土地之登記名義人，於日據時期登記住居所均為「太子廟571番地」，又參照日據時期「住所番號」同為居住所在土地之「土地番號」之習慣，可證黃鳳等7人係居住現為太子段292地號及其毗鄰等土地上，而未全居住於系爭土地上。況系爭土地於40年代即有非共有人之訴外人 陳耀生 等人所有之房屋在其上，是系爭土地自無存在默示分管契約。
⒋系爭土地面積為1037.06平方公尺，被上訴人潛在應有部
分僅21分之1，卻使用120.85平方公尺，是否如被上訴人所稱70餘年共有人均無人主張權利或有意見，理應存疑，應係不願意興訟之故。
㈢系爭土地縱有成立分管契約，然並未依民法第826條之1第1
項之規定為登記，依司法院釋字第349號解釋理由、98年1月23日公布增訂之民法第826條之1第1項規定及其立法理由，上訴人係於民法第826條之1第1項規定公布後之104年取得系爭土地所有權，自不受該分管契約之拘束。
㈣上訴人係依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴
人將系爭房屋拆除，並將土地返還全體共有人，非上訴人1人，又上訴人所得利益，亦關乎系爭土地全部共有人就土地之管理、使用、收益、處分等利益，是實無以損害被上訴人為主要目的，及客觀上因權利行使取得利益與被上訴人所受損害不相當。從而，被上訴人辯稱上訴人本件請求僅是為了自己的利益，有權利濫用等語置辯，並無理由。
㈤為此，依民法第767條第1項、同法第821條規定，請求被上訴人將系爭房屋拆除，將土地返還上訴人及其他共有人。
二、被上訴人抗辯：㈠系爭土地原為黃鳳所有，黃鳳為被上訴人之祖先，黃家祖先
自日據時期開始，即世居在系爭土地，各房均居住在各房之未保存登記房屋，被上訴人亦係系爭土地共有人之一，並已辦妥繼承登記，並非無權占有。系爭房屋自日據時代開始即在系爭土地上，嗣因系爭房屋逐漸老舊殘破不堪居住，被上訴人才原地修繕，原地修繕後之價值達到稅務局認定的課稅標準，才由稅務局編予稅籍編號，當時老一輩長者僅存 蘇磮 ，始將稅籍證明登記在蘇磮名下。系爭房屋並非於50年間重建，以稅籍證明上的折舊年數推算並不可行，亦無法證明系爭房屋之真正建築時間點。
㈡系爭房屋為黃鳳所建，黃鳳之唯一繼承人為被上訴人之父親
黃安，從手抄戶籍謄本可看出，黃安在35年10月1日初次設籍登記為戶長，證明系爭房屋在35年之前即已存在。黃安於39年10月30日死亡，其妻 黃李烏豆 繼為戶長後，妾蘇磮於同年12月創新戶，顯為黃安死後，大房與妾即進行分家動作，被上訴人之兄 黃智成 並隨母設籍於系爭房屋。日據時代當時大家各有自己之房屋、各自耕作，祖先有講好大家要各自管理哪裡，如果沒有講好，70年來不可能沒有紛爭，故應該有默示分管契約存在，被上訴人並非無權占有。系爭房屋目前占用面積120.85平方公尺，亦未超過黃鳳應有部分7分之1之相當面積148.15平方公尺。另番地並不等於番號，且太子段292地號土地早已出賣他人多年。又早年照片、情景無法收集齊全，請求減輕被上訴人舉證責任。
㈢上訴人並非善意受讓之第三人，就受讓人於受讓時，業已公
示於眾，受讓人更應實況調查分管之事實，如因未實地調查之而不知，無特別保護之必要，況上訴人於104年6月10日取得系爭土地持分前，在104年4月27日就已拍照，應已知悉系爭房屋存在使用已久之事實，原分管契約對於兩造仍繼續存在，被上訴人應受拘束。
㈣上訴人取得區區土地後，隨即到處提告拆屋還地，為了上訴
人個人之私利提起本件訴訟，上訴人雖稱請求被上訴人拆屋還地係為了活絡經濟使用，然此不過係上訴人為了自身利益，以區區1坪多之土地，想取得控制300多坪之土地而已，有權利濫用之嫌。若上訴人有意購買系爭土地，只要價格合理，被上訴人願意出售，並免費奉送系爭房屋等語。
三、上訴人於原審請求被上訴人應將系爭土地之如附圖所示編號
A、面積120.85平方公尺之磚造平房及圍牆拆除，將其土地返還上訴人及其共有人，原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人聲明不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地之如附圖所示編號A、面積120.85平方公尺之磚造平房及圍牆拆除，將其土地返還上訴人及其他全體共有人。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭土地於36年4月30日辦理總登記，該時被上訴人之祖父
黃鳳為登記共有人之一，與其他6位共有人即黃水炭、黃本、黃主、黃東鞍、黃居理、黃后共有係爭土地，黃鳳之應有部分為7分之1。
㈡黃鳳就系爭土地之7分之1應有部分，於105年11月17日以繼
承為原因，登記為被上訴人、訴外人 黃林玉英 、 黃育峯 、黃繪紋、 黃農宸 、 郭語宸 、 劉郎 、 劉明輝 、 劉秀芳 、 劉秀珍 等人公同共有。
㈢上訴人以買賣為原因，於104年6月10日登記為系爭土地之共有人之一，應有部分為12600分之55。
㈣系爭房屋坐落於系爭土地上，面積如附圖編號A所示，系爭
房屋於43年6月1日門牌整編前之門牌為臺南市○○區○○村00號（見本院卷第127頁）。
㈤系爭房屋原始之納稅義務人為蘇磮，於105年11月14日申請
變更為黃林玉英，於105年11月16日申報契稅贈與移轉為被上訴人（見本院卷第101頁）。稅籍證明書上記載系爭房屋構造別為木石磚造（磚石造）、面積65.10平方公尺、起課年月為54年1月（見原審卷第19頁）。
㈥被上訴人就係爭房屋有事實上處分權。
五、得心證之理由：本件兩造爭執事項在於：㈠系爭房屋占用系爭土地是否有合法權源？被上訴人辯稱系爭土地有默示分管契約存在，上訴人應受拘束，被上訴人非無權占有，有無理由？㈡上訴人請求被上訴人拆除系爭房屋返還土地，有無權利濫用之情形？㈢上訴人依民法第767條第1項、第821條之規定，請求被上訴人應將系爭房屋拆除，並將占用之土地返還上訴人及其他共有人，有無理由？經查：
㈠系爭土地之共有人就系爭土地並無默示分管協議存在，系爭房屋占用系爭土地，並無正當權源：
⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，為民事訴訟法第277條前段所明定。準此，以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字笫1120號判決意旨可資參照）。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利，如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照）。再按共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理者，為共有物之分管契約（最高法院86年度台上字第1382號判決意旨參照）；又共有物分管之約定，不以訂立書面為要件，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，非不得認有默示分管契約之存在（最高法院83年度台上字第1377號裁判意旨參照）；復按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照)。而單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院83年度台上字第237號判決意旨參照）。
⒉兩造就上訴人為系爭土地共有人，及被上訴人所有之系爭
房屋占有系爭土地等事實，並無爭執，惟被上訴人抗辯系爭土地存有默示分管協議，上訴人應受拘束，其占用系爭土地有正當權源等節，為上訴人所否認，依上開說明，自應由被上訴人就其上開所辯負舉證之責。經查：
⑴被上訴人雖辯稱系爭土地為其黃姓祖先所遺留，自日據
時代起，宗族自始即世居於系爭土地上，其父親黃安於35年10月1日初次設籍登記為戶長，可證系爭房屋於35年之前即已存在等語，並提出記載住址為「臺南廳長興下里太子廟庄五七一番地」及「臺南縣○○鄉○○村○○○號」之戶籍資料、門牌證明書為證（見調字卷第42至48頁、本院卷第123至131頁）。惟查，依上訴人所提前揭戶籍資料及門牌證明書，固堪認黃鳳於日據時期即設籍於「臺南廳長興下里太子廟庄五七一番地」，同戶籍者有其妻、子、女、媳婦、婿、孫等人，另黃鳳之子黃安於35年10月1日初次設籍登記於門牌為「臺南縣○○鄉○○村○○○號」內為戶長，同戶籍者有黃李烏豆、黃智成、蘇磮等人，其等事由欄均有記載「世居」，黃安於39年10月31日死亡後，由黃李烏豆繼任戶長，蘇磮於同年12月22日創立新戶，其子黃智成隨同母親設籍，嗣「太子村27號」經門牌整編為「太子三街30號」等情，惟縱認被上訴人之祖父及家屬於日據時期起已設籍於系爭土地上之建物內，且被上訴人之父親及家屬於35年10月1日已設籍於門牌為「臺南縣○○鄉○○村00號」建物內，且該建物嗣經門牌整編號為臺南市○○區○○○街○○號建物，與系爭房屋之門牌相符，然所謂共有物之分管契約，係指共有人間就共有物之全部劃定範圍，各自占用共有物之特定部分而為管理，此雖不以訂立書面為要件，惟揆諸前揭說明，仍應以共有人間「實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益，各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所」，始得認有默示分管契約之存在。而系爭土地於36年4月30日辦理總登記時，被上訴人之祖父黃鳳為登記共有人之一，與其他6位共有人即黃水炭、黃本、黃主、黃東鞍、黃居理、黃后共有系爭土地，黃鳳之應有部分為7分之1等情，為兩造所不爭執（不爭執事項㈠），堪認系爭土地與黃鳳同為共有人者尚有上開黃水炭等6人，黃鳳之應有部分僅7分之1，被上訴人既主張系爭房屋為其祖父黃鳳所興建，且系爭土地自其祖父黃鳳時起即存有默示分管，自應就上開共有人間如何「實際上劃定使用範圍」、「各自占有管領各自使用之土地」等節舉證以實其說，然參諸被上訴人雖辯稱其所指之默示分管協議，係指黃鳳等7人各自以自己房子為準，各自生活等語，經本院請被上訴人敘明黃鳳7人係分別在系爭土地上之何位置進行分管，被上訴人稱：我主張黃鳳就是管理系爭房屋，本院卷第85頁A屋也是共有人其中一個，B屋是我嬸嬸，系爭房屋及B屋中間是黃居理的，B屋左側現在已經沒有房屋，之前是黃水炭的，我知道的就是這樣等語（見本院卷第193頁），足見被上訴人亦無法具體指出黃鳳等7人就系爭土地係如何實際上劃定各自使用範圍，且就其上開所述由「其中一個共有人」、「嬸嬸」、「黃居理」、「黃水炭」使用之部分，亦未提出積極證據為證；至上訴人於107年1月11日提出之民事辯論意旨狀所附黃鳳等7人房屋排列之概括位序圖（見本院卷第291頁），雖標示黃鳳等7人之姓名及豬舍、大廳、廁所等位置，然仍未就黃鳳以外之其他共有人即係分別占有使用該位序圖所標示之各該位置乙節提出積極證據為證，且亦與其先前所述僅知悉嬸嬸、黃居理及黃水炭使用之部分等語不符，故難認黃鳳等7人就系爭土地確曾劃定如該位序圖所示之使用範圍。系爭土地之共有人既未曾就系爭土地實際上劃定使用範圍，並各自占有管領各自使用之土地，則縱然被上訴人之祖父黃鳳自日據時起即設籍於系爭土地建物內，黃鳳之後代亦有設籍於系爭房屋內之情形，仍無法以此遽認系爭土地存有默示分管協議。
⑵被上訴人雖另提出照片4張（見本院卷第129至130頁）
，辯稱黃家各房居住之房屋均為未經保存登記之房屋，以及其先前各房屋坐落情形，並非僅有目前區區幾間而已等語。惟上訴人主張該照片所示房屋大部分係位於系爭土地東側之同段17地號土地，該土地係陳氏家族居住之處，且照片中有6間房屋已因法院訴訟而拆除，原坐落於系爭土地上之2間房屋屋主已自行拆除等語。而觀諸上訴人所提出之照片所示，雖可見除系爭房屋外，尚有其他數間平房坐落於系爭房屋之附近，然除其中坐落系爭房屋正對面之建物即門牌號碼太子三街24號之建物，以及另兩間已拆除之房屋（見本院卷第155頁以紅筆圈起之部分），上訴人不否認係坐落於系爭土地上外，其餘房屋與系爭房屋間相隔有一片具相當面積之空地，尚難僅以照片認定該等房屋確係坐落在系爭土地上，被上訴人亦稱其無法在照片上畫出系爭土地之範圍等語（見本院卷第112頁），且上開各房屋亦無法自照片看出係由何人、於何時興建。從而，被上訴人以上開照片主張系爭土地存有默示分管協議云云，亦難採認。
⑶被上訴人雖辯稱如無默示分管契約存在，系爭房屋已興
建約70餘年，何以均相安無事沒有紛爭等語。然查，系爭土地雖原由黃鳳等7人所共有，然嗣經繼承、買賣等原因，所有權均已移轉他人，此有系爭土地之謄本附卷可參，而參諸本院106年度訴字第338號事件前往系爭土地履勘而製作之勘驗筆錄可之，系爭土地上除系爭房屋系爭房屋、系爭房屋正對面由訴外人 陳徵桂 等人所有之太子三街30號建物、以及系爭房屋北側另一間磚造一層建物外，並無其他建物存在，或有其他共有人使用收益之情形，有上開事件之勘驗測量筆錄及現場照片可參（見本院106年度訴字第338號民事卷宗第57頁、第69至73頁），實難認系爭土地全體共有人就系爭土地有何實際上劃定特定範圍使用收益之情形，亦難認其他共有人均係在知悉被上訴人占有使用系爭土地如附圖編號A部分之情形下，而加以同意或默許。被上訴人復未提出證據證明系爭房屋興建時，係經當時系爭土地全體共有人同意，或系爭土地全體共有人有何舉動或基於其他情事，而可推知土地全體共有人欲就系爭房屋坐落之基地成立分管契約，同意僅由被上訴人之祖父黃鳳及其後代使用收益，則揆諸前揭說明，尚不得僅以其他土地共有人遲未請求拆除系爭地上物之單純沉默，遽推論有默示分管契約之存在。
⑷被上訴人雖又抗辯：因早年照片、情景無法收集齊全，
請求減輕被上訴人舉證責任云云。惟查，如上所述，本件並無事證足認系爭土地之共有人間有默示之分管契約存在，被上訴人占有使用系爭房屋所坐落基地，僅係其餘共有人之單純沈默所造成，並非默許同意被上訴人繼續使用。是本件縱適度減輕被上訴人就其合法占用系爭土地之舉證責任，仍應認其尚未盡舉證義務，仍無從據此而為被上訴人有利之認定，被上訴人此部分所辯，仍非可採。
⒊綜上，被上訴人雖為系爭土地共有人，然揆諸前揭說明，
其就系爭土地之全部或一部分之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，否則即屬侵害他共有人之權利，而被上訴人雖辯稱系爭土地存有默示分管協議，然依其提出之證據資料，尚不足以認定系爭土地之共有人間存有默示分管契約，被上訴人復未能提出其他積極證據資料證明其占有系爭土地具有合法權源，則被上訴人占有使用如附圖所示編號A部分土地，自無正當權源，而屬無權占有。被上訴人辯稱系爭土地有默示分管契約存在，上訴人應受拘束，被上訴人非無權占有云云，並無理由。
㈡上訴人雖另辯稱：上訴人取得1坪多之後，為了上訴人個
人之私利提起本件訴訟，請求被上訴人拆屋還地，想取得控制300多坪之土地而已，有權利濫用之嫌云云。按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。
行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。若當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而苟非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍內（最高法院45年台上字第105號判例參照）。又所謂權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的。經查，被上訴人主張系爭土地共有人有分管契約存在，上訴人應受拘束，為無可採，被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地並無正當權源等情，俱經本院認定如前，自難謂上訴人於受讓系爭土地應有部分前有所謂知悉分管契約之情形，且被上訴人所有系爭房屋占用系爭土地之面積非小，上訴人依據民法第767條、第821條規定，依法行使其物上請求權，請求無權占用系爭土地之被上訴人拆除系爭房屋，並將無權占用之土地返還與上訴人及「共有人全體」，而非僅返還上訴人1人，以回復各共有人所有權圓滿行使之狀態，其所得利益亦關乎全體共有人就系爭土地之管理、使用、收益、處分等利益，尚難認上訴人行使權利係以損害被上訴人為主要目的，或有何違反誠信原則、公共利益之情形。準此，被上訴人辯稱上訴人請求上訴人拆屋還地係屬權利濫用，洵非有據。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之；民法第767條第1項定有明文。次按各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求；但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，亦為同法第821條所明定。系爭房屋占有系爭土地並無合法權源，已如前述，則上訴人依上開規定，以系爭土地共有人之身分，請求就系爭房屋具有事實上處分權之被上訴人將系爭房屋拆除，並將占用之土地返還上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，上訴人依民法第767條第1項、第821條規定，請求被上訴人將系爭房屋拆除，並將土地返還上訴人及全體共有人，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及攻擊防禦方法，經本院審酌後，認均不影響本件判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第450條、第78條，判決如主文。
中華民國107年1月25日
民事第四庭審判長法官李杭倫
法官王鍾湄法官余玟慧以上正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中華民國107年1月25日
書記官李俊宏