臺灣高等法院臺中分院110年度上訴字第1665號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院110年上訴字第1665號刑事判決

裁判日期：民國110年12月22日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決110年度上訴字第1665號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告吳淑敏被告洪子茗被告陳友賢前列三人共同指定辯護人本院公設辯護人 郭博益 被告 林祐呈 選任辯護人 李嘉耿 律師上列上訴人因被告等違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院109年度訴字第2353號中華民國110年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第16693號，移送併辦案號：109年度偵字第17481、17482號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、吳淑敏、洪子茗（所涉此部分犯行業經原審判處有期徒刑1年2月，應執行有期徒刑1年5月確定）、陳友賢（所涉此部分犯行業經原審判處有期徒刑2年確定）均明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「依替唑侖」均屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得販賣，竟基於共同販賣含上開第三級毒品之毒咖啡包以營利之犯意聯絡，先由吳淑敏於民國109年5月28日以微信「○○雜貨舖」帳號，在微信群組「○○○○EDM雜貨店」內散布販售毒咖啡包之訊息，經執行網路巡邏之員警發現，遂喬裝成購毒者與持用「○○雜貨舖」帳號之吳淑敏聯繫，雙方因而達成以新臺幣（下同）32000元之價格購買90包毒咖啡包之協議，並約定於臺中市○區○○路000號之○○汽車旅館前碰面交易。吳淑敏告知陳友賢上情後，陳友賢便向真實姓名年籍不詳、綽號「猩猩」之人購入毒品咖啡包102包，再由洪子茗駕車搭載吳淑敏、陳友賢前往○○汽車旅館。其等抵達後，均先進入226號房內休息。嗣由吳淑敏持陳友賢所交付其中90包毒咖啡包（即「小米」外包裝79包、「911」外包裝10包、「惡魔」外包裝1包），離開房間至○○汽車旅館前進行交易。洪子茗為確保吳淑敏之安全，則跟隨在其後方監看。嗣於同日20時40分許，吳淑敏進入喬裝成購毒者之員警車內，取出上開90包毒咖啡包欲進行交易時，員警立刻表明身分而將其逮捕，該次交易因購毒者自始無購買毒品之真意而未遂，並扣得如附表編號1至4所示之物。同一時間，在外監看之洪子茗亦為警查獲，其遭逮捕後，即主動告知尚有共犯陳友賢在○○汽車旅館226號房內並帶同警方前往搜索，陳友賢因此為警查獲，並扣得如附表編號5至10所示之物。
二、案經新北市政府警察局板橋分局移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠本判決以下所引用上訴人即被告（下稱被告）吳淑敏以外之
人於審判外所為之供述證據，檢察官、被告吳淑敏及其辯護人均未爭執其證據能力，迄本院言詞辯論終結前亦均未聲明異議。本院審酌該等證據之作成、取得，尚無違法不當之情形，亦無顯不可信之情況，且均為證明本案犯罪事實存否所必要，認以之為證據應屬適當。依刑事訴訟法第159條之5規定，具有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，查無證據顯示係實施刑事
訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理期日依法踐行調查程序，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠被告吳淑敏雖於本院審理中未到庭陳述，惟上開犯罪事實，
業據被告吳淑敏於偵查及原審訊問、準備程序及審理時坦承不諱，並有新北市政府警察局板橋分局109年5月29日員警職務報告、查扣物品、處所一覽表、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（執行處所：臺中市○區○○路0
00號前及該址226室）、被告吳淑敏之勘察採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告、內政部警政署刑事警察局鑑定書（見偵16693卷【下稱偵卷】第47至48、93至94、111至115、117至121、125至
133、145至150、153至158、423至426、455至460頁）、查獲現場及搜索過程照片（見偵卷第161至162、16
7至170頁）、通訊軟體「微信」之對話紀錄及帳號個人資料截圖（包含「換線嘍」、「○○雜貨舖」與「阿凱」即員警間之對話紀錄、「白豹」、「 阿呈 」、「○○雜貨鋪」之帳號個人資料、群組成員包括「白豹」、「阿呈」、「○○雜貨鋪」、「 浩浩 」之群組對話紀錄）（見偵卷第185至235頁）、被告吳淑敏等3人持用之手機通聯記錄調查表（見偵卷第2
37至242頁）、新北市政府警察局板橋分局刑案現場勘察報告、扣案物照片（見原審卷第169至202、237至243、
263至267頁）在卷可稽。且扣案如附表編號1至3所示之咖啡包，經抽驗檢出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「依替唑侖」成分，有內政部警政署刑事警察局109年8月20日刑鑑字第1090058731號鑑定書（見偵卷第451至453頁）在卷為憑。又扣案如附表編號8所示之物，確經檢驗出含有第二級毒品甲基安非他命成分，且純質淨重共35.0525公克，亦有臺北榮民總醫院109年7月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠、㈡（見偵卷第439至441頁）附卷可參。足認被告吳淑敏上開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡又公訴及移送併辦意旨固認同案被告陳友賢係向上手「九太
專線」取得本案毒咖啡包等語。然此部分僅有被告吳淑敏於偵查中之陳述（見偵卷第55、384頁），而無其他證據可佐。觀諸同案被告陳友賢於警詢、偵查及原審準備程序時均供稱：本案毒咖啡包係由其向綽號「猩猩」之人購入等語（見偵卷第81、338頁，原審卷第273頁）。參以被告吳淑敏於偵查中另陳稱：實際上是跟誰（即上手）拿（指毒咖啡包）我不知道等語（見偵卷第384頁）。堪認本案毒咖啡包既係由同案被告陳友賢向上手購入，且被告吳淑敏不確定同案被告陳友賢之毒品來源，則本案自應以同案被告陳友賢之供述較為可採。準此，應認同案被告陳友賢係向綽號「猩猩」之上手購入本案毒咖啡包，而非向「九太專線」購入。此部分犯罪事實，自應由本院逕予更正。
㈢被告吳淑敏與同案被告洪子茗、陳友賢雖於上開時、地共同
著手販賣上開毒咖啡包，因購毒者為員警所喬裝，其自始無購毒之真意而不遂，惟被告吳淑敏自承：若本案有交易成功，其可賺取每包20元之利潤等語（見原審卷第465頁），同案被告洪子茗供陳：扣除進價成本後之利潤由其與吳淑敏、陳友賢朋分等語（見聲羈卷第31至32頁、原審卷第474至47
5頁），同案被告陳友賢亦陳明：本案若有交易成功，每人所得約20至50元，送毒品的人拿比較多，可分得50元等語（見原審卷第483頁）。是被告吳淑敏與同案被告洪子茗、陳友賢係基於營利之意圖而為上開犯行，亦堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告吳淑敏上開犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變
更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院107年度台上字第3758號判決意旨參照）。查被告吳淑敏為上開行為後，毒品危害防制條例於
109年1月15日修正公布第4條、第17條第2項之規定，並增訂第9條第3項之規定，且均自109年7月15日生效施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⑴修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
700萬元以下罰金」，修正後則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1萬元以下罰金」。經比較結果，上開修正後條文均係將罰金刑之法定刑提高，對被告吳淑敏並無較有利之情形。
⑵修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義並參酌該次修正理由，可知修正前僅須於審判中曾有一次自白犯罪即可能適用該規定，修正後則明確限縮於「歷次」審判中均自白犯罪者，始有該該條規定之適用。是經比較結果，修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告吳淑敏亦無較有利之情形。
⑶綜上比較之結果，就被告吳淑敏所為販賣第三級毒品未遂犯
行，自應整體適用其行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定論罪科刑。
㈡核被告吳淑敏所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告吳淑敏因販賣而持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告吳淑敏就上開販賣第三級毒品未遂犯行，與同案被告洪子茗、陳友賢，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第17481、17482號移送併辦部分，因與本案起訴之犯罪事實相同，本院自應併予審理。
㈢被告吳淑敏已著手實行販賣第三級毒品罪之構成要件行為，
惟因喬裝購毒者之員警並無買受毒品之真意，無法真正完成買賣，而屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
㈣被告吳淑敏於偵查及審判中自白本案犯行，符合修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，故依該規定減輕其刑。
㈤至被告吳淑敏上訴意旨及其辯護人均稱：吳淑敏為警逮捕後
，即主動供出其毒品來源為陳友賢，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑等語。然查，本案係因同案被告洪子茗主動供出尚有共犯即同案被告陳友賢，並帶同警方至○○汽車旅館226號房搜索，而查獲同案被告陳友賢，此有員警製作之職務報告可稽（見偵卷第47至48頁）。參以被告吳淑敏於警詢時陳稱：警察在車外抓到洪子茗，之後洪子茗帶警察回到○○汽車旅館226號房搜索，在房內查到陳友賢，房內還有毒品安非他命及咖啡包；本案之毒咖啡包是我向微信中暱稱「九太專線」男子，以1包280元價格購入等語（見偵卷第52、55至56頁），可見被告吳淑敏亦自陳同案被告陳友賢係因同案被告洪子茗供出而遭查獲，且被告吳淑敏於警詢時乃陳稱其毒品來源為暱稱「九太專線」之男子，並未供出其毒品來源為同案被告陳友賢。是被告吳淑敏並無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑。被告吳淑敏及其辯護人此部分所辯，委無可採，附此敘明。
㈥按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院105年度台上字第952號、102年度台上字第3444號判決意旨參照）。
經查，被告吳淑敏忽視政府嚴禁毒品之法令，罔顧毒品危害其他國人之身體健康，竟意圖營利，與同案被告洪子茗、陳友賢共同以本案乃透過網路散布販售毒咖啡包之訊息方式販賣第三級毒品，於本案雖未完成交易而未遂，然其行徑已足以助長毒品氾濫，對社會秩序危害非輕，依其犯罪情節，在客觀上實無足以引起一般同情而堪憫恕情形。且其經依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑後，所得量處之最輕本刑已大幅降低，縱科以最低度刑，亦無情輕法重之情形，當無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。是被告吳淑敏於原審請求依刑法第59條酌減其刑，尚非有據，併予指明。
㈦被告吳淑敏本案販賣毒品犯行，有2種以上刑之減輕，應依刑法第70條規定遞減輕其刑。
四、原審審理結果，認被告吳淑敏上揭犯行事證明確，而依上述規定予以論罪，並說明其與同案被告洪子茗、陳友賢等人為共同正犯，及依刑法第25條第2項、修正前毒品危害防制條例第17條第2項等規定遞減其刑之理由，另不適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，刑法第59條規定減輕其刑之理由，復爰審酌被告吳淑敏明知上開毒咖啡包含有毒品危害防制條例所定之第三級毒品，戕害他人身心甚鉅，竟仍貪圖賺取價差以牟利，與同案被告洪子茗、陳友賢等率爾於網路上散布販售毒咖啡之訊息，而為上開販賣第三級毒品未遂之犯行，惟考量本案幸經警方及時查獲，未使毒咖啡包流入市面，且被告吳淑敏犯罪後均已坦承犯行，態度尚可，兼衡被告吳淑敏自陳為國中肄業、先前在加油站工作、須扶養1名1歲7個月之女兒等一切情狀，量處被告吳淑敏有期徒刑2年，且說明其審酌同案被告洪子茗、陳友賢均係受被告吳淑敏邀約始共犯本案，且被告吳淑敏乃負責於網路上張貼販售毒咖啡包之訊息，與購毒者聯繫交易事宜，並親自出面交付毒咖啡包，可見其乃主導本案毒咖啡包交易之人，且本案原欲交易之毒咖啡包數目、金額非微，僅因購毒者為員警喬裝而不遂，故認不宜給予被告吳淑敏緩刑之宣告。又就沒收部分，敘明：㈠違禁物：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1至3所示之物，經抽驗檢出含第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」、「甲苯基乙基胺戊酮」、「依替唑侖」成分，已如前述，核屬違禁物，且係被告吳淑敏與同案被告洪子茗、陳友賢等人本案原欲販賣之毒品及販賣所剩餘，自應依上開規定，於被告吳淑敏所為販賣第三級毒品未遂犯行項下宣告沒收。又存放上開毒品之包裝袋，因直接接觸而會殘留毒品，依現有技術，無論如何刮勺均會殘留毒品，而無法與毒品析離，故應一併宣告沒收。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。㈡查扣案如附表編號4所示之物，為被告吳淑敏與購毒者聯繫交易毒品所用之手機，業據上開被告吳淑敏於原審審理時供陳在卷（見原審卷第495頁）。是此部分物品，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告吳淑敏本案販賣第三級毒品未遂犯行項下宣告沒收。㈢被告吳淑敏與同案被告洪子茗、陳友賢等人所為販賣第三級毒品犯行乃未遂，其等並未取得任何價金，自不生犯罪所得沒收之問題，附此敘明。核其採證認事用法俱無違誤，量刑亦堪認允當。被告吳淑敏上訴，稱其經警查獲後，主動供出毒品來源為陳友賢，原審未依毒品危害防制條第17條第1項規定減輕其刑，自有違背法令；原審對其量處有期徒刑2年，稍嫌過重；原審未給予被告吳淑敏緩刑宣告，尚有裁量濫用之違法情事云云，並請求考量其犯後態度良好，犯罪動機、手段、犯罪行為人違反義務之程度及犯罪所生危害或損害等，酌減刑度，並給予緩刑之宣告。本院審酌原審認被告無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，及不給予被告緩刑宣告，已詳細敘明其理由，經核於法並無不合，難認有違背法令或裁量濫用之情形。而原審依刑法第57條規定，具體審酌上述各情而為上開刑度之量定，核已近乎其經依前揭規定遞減其刑後之最低度刑（即有期徒刑1年9月），顯已寬容被告吳淑敏之犯行，從輕量刑，經核與罪刑相當原則、比例原則無違，自難認有量刑過重情形。是被告吳淑敏對原判決所指摘各節，均無可採。又被告吳淑敏所指其犯後態度良好、犯罪動機、手段、犯罪所生危害等情，均為原審量刑時已審酌，自無再依此酌減其刑之理，被告依此請求酌減其刑度，自屬無據。另審酌被告吳淑敏本案犯行，足以助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，其於本案犯罪過程居於主導角色，涉案最深，是認其所受宣告之刑，無暫不執行為當之情形，故不宜給予緩刑宣告。被告吳淑敏請求給予緩刑之宣告，亦非有據。從而，被告吳淑敏之上訴為無理由，應予駁回。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告吳淑敏、洪子茗、陳友賢、林祐呈等4人與身分不詳之「浩浩」共同於109年5月25日起，發起以實施販賣第三級毒品之罪且具有持續性、牟利性之有結構性之販賣毒品犯罪組織，由吳淑敏負責操作微信帳號「○○雜貨舖」，在網路上散布販賣毒品咖啡包訊息以尋找購毒者，當購毒者表示購買毒品咖啡包之意願後，即由陳友賢或洪子茗向身分不詳之毒品上游「九太專線」取得毒品啡啡包，再由林祐呈、「浩浩」將毒品咖啡包配送至指定地點，販出毒品咖啡包給購毒者，取得價金之後，由陳友賢、洪子茗、吳淑敏、林祐呈及「浩浩」朋分之。因認被告吳淑敏、洪子茗、陳友賢、林祐呈等4人（下稱被告4人）共同涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項前段之發起犯罪組織罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。次按刑事訴訟法第
161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
三、公訴意旨認被告4人涉犯共同發起犯罪組織罪嫌，無非係以被告吳淑敏、陳友賢於警詢、偵查之證述、微信中帳號「白豹」、「阿呈」、「○○雜貨鋪」之個人資料，以及微信群組之對話紀錄（成員包括「白豹」、「阿呈」、「○○雜貨鋪」、「浩浩」）等，為其主要論據。惟查：
㈠按組織犯罪防制條例第2項規定，「（第1項）本條例所稱
犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織。（第2項）前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」。是以，上開犯罪組織固不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，但仍以非為立即實施犯罪而隨意組成者為限。亦即，該組織仍須有一定內部管理、分工或指揮從屬關係之結構性，並非僅係數人相約為某一特定犯罪之實行，以與一般共犯或結夥犯之組成相區隔，且須具持續性或牟利性。
㈡證人即被告吳淑敏於偵訊時證稱：由我負責控機，利用「○○
雜貨店」在微信群組內傳送販售毒咖啡包的廣告，當有客人訂貨，洪子茗或陳友賢就會去拿毒咖啡包，再由林祐呈或「浩浩」配送；林祐呈有配送過愷他命、毒咖啡包等語（見偵卷第385至386頁），嗣於原審審理時證稱：我在偵查中說的分工方式，是當時原本講好那樣分工，但實際上林祐呈沒有送過，都是「浩浩」去送。本案是因為我缺錢，想說如果交易100包，可以賺2000元，所以才由我去送毒咖啡包，但就被警察抓，就沒有賺到該2000元；林祐呈是洪子茗帶來的，他只說是他朋友，當時我只有問林祐呈要不要一起賺錢，林祐呈沒有問工作內容，但是他應該知道，洪子茗應該有跟他說等語（見原審卷第461、465、470頁）。
㈢證人即被告洪子茗於原審審理證稱：我們沒有明確分工，只
說誰有空就誰去做；我當時只有問林祐呈想不想一起賺錢，確切工作內容、賺多少錢，我都沒有正面回應他，只說我們28號那天出來談，反正到時候來就知道，28號我載他一起去○○旅館後，我就出去進行本案交易，結果就被抓，林祐呈完全不清楚怎麼回事等語（見原審卷第474至475頁）。證人即被告陳友賢於原審審理時證稱：我和吳淑敏、洪子茗曾有一起討論過賣毒咖啡包的事，當時是說由吳淑敏控機，我跟洪子茗去送，但本案因吳淑敏說客人是她的，她想自己去送，所以就由她去送；我從來沒有跟林祐呈討論過分工內容，我只認識他1、2天等語（見原審卷第482至484頁）。
㈣綜觀上開證人之證詞可知，就被告林祐呈部分，僅證人吳淑
敏曾於偵查中結證稱林祐呈負責配送工作，且曾經配送過愷他命及毒咖啡包。然其嗣於原審審理時改口證稱其偵查中所述分工內容是原本的約定，實際上被告林祐呈並未配送過毒咖啡包，且其僅詢問被告林祐呈是否要一起賺錢，未告知其工作內容，但被告洪子茗「應該」有告知他等語，足見證人吳淑敏就被告林祐呈是否知悉其工作內容及有無實際配送過毒咖啡包，其所證內容前後不一致，已難遽信。佐以證人洪子茗於原審審理時證稱其未曾具體告知被告林祐呈販賣毒品之分工內容，證人陳友賢亦於原審審理時證稱其未曾與被告林祐呈討論分工內容等語。再參以被告林祐呈雖有加入微信群組，然該群組於109年5月28日12時23分許，僅有被告吳淑敏以暱稱「○○雜貨鋪」發送訊息，同日12時24分則有被告洪子茗以暱稱「白豹」與被告吳淑敏以暱稱「○○雜貨鋪」相互發送訊息，其間雖有被告林祐呈以暱稱「阿呈」發送訊息後即收回，然其訊息內容不明，迨同日1時22分及1時44分，該群組內亦僅有被告吳淑敏以暱稱「○○雜貨鋪」與暱稱「浩浩」者互傳訊息，有該群組對話紀錄截圖可憑（見偵卷第228至232頁）。堪認被告林祐呈僅係受被告洪子茗介紹而加入該群組，且尚未知悉其工作內容即為警逮捕。是以，要難認被告林祐呈有何共同發起犯罪組織犯行。
㈤就被告吳淑敏、洪子茗、陳友賢等3人部分，依其等前揭證
述內容，可知除了被告吳淑敏係負責控機、張貼販售毒咖啡包廣告乙節，其等證述一致外，就何人負責配送毒咖啡包部分，其等所證內容則顯然不一。參以本案被告吳淑敏除與喬裝成購毒者之員警聯繫購毒事宜，尚親自交付毒咖啡包給員警，而與其等所證被告吳淑敏僅負責控機、張貼販售毒咖啡包廣告乙節不符。顯見其等並未依照約定之分工進行本案毒品交易，彼此間亦無任何內部管理或指揮從屬關係甚明。再者，被告吳淑敏、陳友賢固於原審審理時證稱：其等與洪子茗係於109年5月25日討論決定要一起販賣毒咖啡包等語。
然依微信群組對話紀錄所示，該群組成立時間為109年5月28日凌晨1時22分，且群組成員僅有被告吳淑敏（暱稱「○○雜貨鋪」）、被告洪子茗（暱稱「白豹」）、被告林祐呈（暱稱「阿呈」）及暱稱「浩浩」之人，而無被告陳友賢在內（見偵卷第220頁下幅截圖）。參以被告吳淑敏等3人於同日20時40分許，隨即為警查獲本案，而未取得價金。由此益徵，被告吳淑敏等3人僅係於109年5月25日相約為特定犯罪即販賣第三級毒品之實行而構成一共犯結構，並於109年
5月28日予以實行而不遂，足認其等之組成甚為鬆散，亦不具有持續性或牟利性，尚不構成組織犯罪防制條例第2項所定之犯罪組織。
四、綜上所述，依檢察官所舉之積極證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信被告4人有公訴意旨所指發起犯罪組織犯行，致無從說服本院形成被告4人有罪之心證，屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及說明，此部分自應諭知被告4人無罪之判決。原審就此部分審理結果，認無法證明被告4人犯罪，而諭知被告4人無罪，經核並無不合。檢察官就此部分上訴，未補提其他不利被告4人之證據證明被告4人確有此部分犯行，仍執上開證人證述，任憑己見，爭執原審以明白論斷之事項，並無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
參、被告吳淑敏、陳友賢經合法傳喚，均無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
肆、據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官李毓珮移送併辦，檢察官林卓儀提起上訴，檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國110年12月22日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官卓進仕法官許文碩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官林育萱中華民國110年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
◎毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。
【附表】編號扣押物名稱及數量1「小米」咖啡包79包2「911」咖啡包17包3「惡魔」咖啡包6包4IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）5IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000，插用門號0000000000號SIM卡1張）6IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000）7ASUS手機1支（IMEI：000000000000000）8甲基安非他命3包9電子磅秤1台10夾鏈袋1批