裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2667號刑事判決
裁判日期：民國103年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2667號上訴人即被告 孫智勝 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院103年度訴字第449號，中華民國103年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署103年度毒偵字第959號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告孫智勝犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、及同條第2項之施用第二級毒品罪，分別判處有期徒刑9月、5月，並就得易科罰金之刑諭知易科罰金折算之標準為新臺幣1000元折算1日，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：根據刑法第59條刑之酌減，被告其情雖無法引起一般視之為其情足堪憫恕，但據法源，仍有過重之處，今提起上訴盼鈞院可依法從輕量刑云云。惟按：㈠刑法第59條所定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。固然，在實務上，被告犯後態度以及被害人有無原諒被告等，有時亦為決定是否適用刑法第59條規定之參考因素之一，即刑法第59條條文之適用，並不排除審酌同法第57條各款所列之事由，惟其程度應達於客觀上足以引起同情，確可憫恕者，方屬相當（最高法院88年度台上字第4171號判決意旨參照）。換言之，縱被告犯後態度良好，且被害人亦表示原諒被告，亦必須依被告實際犯情及各項情狀，認其犯罪有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為論以法定最低度刑期尤嫌過重，始足當之。查被告自83年起即染有施用安非他命之惡習，並因此經法院判處罪刑確定，復於88年間因施用毒品，經法院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分後，復因施用第一、二級毒品，經送戒治處分，嗣因毒品危害防制條例修正而停止戒治，經檢察官提起公訴，法院分別判處有期徒刑7月、5月，定執行刑有期徒刑10月。於93年間又因連續施用第一級毒品海洛因，經法院判處有期徒刑1年確定，於96年間又因施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑7月(嗣減為3月又15日)確定，繼於96年11間，以一行為同時施用第
一、二級毒品，依想像競合犯，從重論施用第一級毒品罪，處有期徒刑10月確定，又於99年9月間施用第一級毒品，經法院判處有期徒刑9月確定，另於99年10月間再因施用第一級毒品，經判處有期徒刑8月確定，以上徒刑均已執行完畢，此有原審判決書事實欄一詳細記載足稽，被告施用第一、二級毒品之經歷已久，迭經判處罪刑並執行完畢，竟一犯再犯，何來「在客觀上足以引起一般同情」，縱宣告法定低度刑期尤嫌過重之情形可言，自無適用刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，被告請求適用該條規定之法理減輕其刑，於法未合。㈡次按量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌「被告曾因施用毒品案件，經上開觀察、勒戒釋放出所後，5年內再犯上開施用毒品案件，各經上開法院判處上揭有期徒刑確定後，另再犯本案施用第一、二級毒品之犯行，足見戒毒意志不堅，毒癮非淺，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，自屬可議，惟念其犯後於偵訊及原審準備程序、審理程序時均坦承犯行，犯後態度良好，並有悔改決心，且施用毒品乃自戕行為，未對他人造成危害，與其上開施用第二級毒品甲基安非他命，與另上開施用第一級毒品海洛因，二者成癮程度、行為情節輕重殊有不同，及其施用次數、時間等」一切情狀，據以量刑，顯已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告施用第一、二級毒品罪各別量處有期徒刑9月、5月，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。並已說明依修正後刑法第50條但書及第2項規定之適用原則，就本件有得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，依法須經受刑人請求檢察官聲請合併定應執行刑，始由檢察官向管轄法院聲請定執行刑之旨，被告猶執前開意旨上訴指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官羅松芳到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第十二庭審判長法官劉壽嵩
法官陳博志法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分，不得上訴。
書記官王靜怡中華民國103年11月4日