裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第2637號刑事判決
裁判日期：民國103年11月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第2637號上訴人即被告 劉晋伸 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第639號，中華民國103年8月13日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第486號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、劉晋伸於民國101年間，因竊盜案件，經本院以101年度上易字第1908號判決判處有期徒刑6月確定，於101年12月26日易科罰金執行完畢。詎其仍基於施用第一、二級毒品之犯意，於102年12月5日下午4時許，在其位於桃園縣桃園市○○街○○○巷○○號之住處內，分別以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因，及以抽菸之方式施用第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣於同年月6日中午12時40分，劉晋伸因另案經通緝而為警在桃園市○○街○號前查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力本院下列所引用之非供述證據之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，並經本院依法踐行調查證據程序，是後述所引用之證據應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告劉晋伸，坦承有於上揭時、地施用第一級毒品海洛因，惟否認有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊於原審時，因法官跟伊說施用甲基安非他命最多也只是繳納罰金，伊才會承認有施用第二級毒品甲基安非他命云云。經查上開犯罪事實，業據被告於原審審理中坦承不諱（原審卷第29頁正反面），且其於102年12月6日下午3時30分為警採集之尿液檢體，經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈嗎啡、可待因、甲基安非他命、安非他命陽性反應，有該公司之濫用藥物檢驗報告及桃園縣政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表在卷可稽（103年度毒偵字第486號卷第10、13頁）；復經檢察官於偵查中採集被告口腔黏膜唾液，而與本案經採集之尿液檢體一併送請法務部調查局，並經分別㈠以人類粒線體DNA序列分析法操作標準MJIB－DNA－SOP－M17方法鑑定，其結果為：送驗尿液與劉晋伸口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同，研判該瓶尿液很有可能（機率99.58%以上）來自劉晋伸或其同母系血緣關係之人；㈡以免疫分析法篩驗及以氣相層析質譜法確認鑑定，尿液確呈甲基安非他命陽性反應，亦有法務部調查局DNA鑑識實驗室103年4月7日調科肆字第00000000000號鑑定書、法務部調查局103年3月31日調科壹字第00000000000號鑑定書各1份附卷可佐（同上偵卷第43至45、41頁），堪認被告於原審之自白與事實相符而可採信，是本案事證明確，被告犯 行洵 堪認定，自應依法論科。
二、被告劉晋伸前於100年間，因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第2830號為緩起訴處分確定後，因未履行緩起訴處分所附命令，而經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官撤銷緩起訴處分並以101年度撤緩毒偵字第64號向臺灣桃園地方法院提起公訴，經臺灣桃園地方法院以101年度審訴字第1531號判決判處有期徒刑7月後，被告不服提起上訴，亦分別經本院以101年度上訴字第3503號判決、最高法院以102年度台上字第2462號判決駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄在卷可稽，則本案檢察官依法追訴被告，於法自無不合（最高法院100年度第1次刑事庭會議決議參照）。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一、二級毒品罪，其施用毒品前非法持有各該毒品之低度行為，應為施用各該毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再被告前已有犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行完畢紀錄，有本院被告前案紀錄表附卷可憑，其於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段之規定，並審酌被告施用毒品足以導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險，戕害一己之身體健康，併兼衡其於犯後坦承犯行，及其相關施用毒品素行等一切情狀，分別就施用第一級毒品部分量處有期徒刑8月；施用第二級毒品部分，量處有徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。經核其認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
四、被告上訴否認有施用第二級毒品，並請求就施用第一級毒品部分從輕量刑。惟量刑之輕重，屬於為事實審法院得依職權自由裁量之事項，若其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。本件被告所犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，其法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，原審以被告罪證明確，審酌刑法第57條各款所列事由，就被告犯施用第一級毒品罪部分，量處有期徒刑8月，已屬惕勵被告自新之輕罰，自無量刑過重之違法濫權情事。又被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之犯行，除被告於原審之自白外，其尿液經送請台灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法
（EIA）初步檢驗，再以氣相層析／質譜儀法（GC/MS）確認檢驗結果，確呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，又其送檢之尿液與採集自被告口腔黏膜唾液，一併送請法務部調查局，經以人類粒線體DNA序列分析法操作標準MJIB－DNA－SOP－M17方法鑑定，其結果為：送驗尿液與劉晋伸口腔棉棒檢出之粒線體DNA序列均相同。再被告之尿液另經法務部調查局以免疫分析法篩驗及以氣相層析質譜法確認鑑定，尿液確呈甲基安非他命陽性反應，均足以佐證被告之自白為可採。又非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式，海洛因與安非他命兩種毒品可以口服、鼻吸、煙吸或注射方式施用，此有行政院衛生署管制藥品管理局97年3月3日管檢字第0000000000號函附於原審卷第31頁可參，被告辯稱其於原審時供稱其以抽菸方式施用第二級毒品甲基安非他命，與一般毒品施用方式不同，其自白應有瑕疵云云，亦不可採。綜上，被告之上訴為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國103年11月4日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官高玉舜法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
書記官游玉玲中華民國103年11月4日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。