裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第234號刑事判決
裁判日期：民國109年04月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第234號上訴人即被告 許瑞明 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院
108年度訴字第137號，中華民國108年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度毒偵字第2107號、107年度偵字第9197號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許瑞明前於民國94年間因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年12月8日執行完畢出戒治所，並經臺灣高雄地方檢察署檢察官於94年12月12日以94年度戒毒偵字第683號為不起訴處分確定，其於上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢後5年內之96年間，再因施用毒品案件，經法院分別判處有期徒刑1年2月、1年4月、8月（後2罪經定應執行刑有期徒刑1年9月）確定；猶不知警惕，明知海洛因為列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，先於107年4月19日、20日間，在高雄市旗美地區某土地公廟旁，以新臺幣（下同）3,00
0元向真實姓名年籍不詳、綽號「 鍾董 」之成年男子，購入海洛因1包並分裝而持有之，再於107年4月21日19時許，在其屏東縣○○鄉○○路○○號住處，以將海洛因摻入香菸點火吸食方式，施用海洛因1次。嗣因 劉政剛 於107年4月24日22時52分許，駕駛許瑞明所有之車牌號碼000-0000號自用小客車外出，行經高雄市○○區○○路與合和路口前，因夜間駕車未開啟大燈為警攔查，劉政剛乘隙逃逸，惟經警扣得海洛因3包（合計驗後淨重共1.738公克），再通知上開小客車登記名義人 林慧雯 到案說明，經林慧雯表示上開小客車業已於107年3月初轉賣給許瑞明但尚未過戶登記，乃再通知許瑞明到案，許瑞明坦承扣案海洛因3包為其所有，並同意採尿送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情（劉政剛涉犯持有第一級毒品犯嫌部分，業經原審判決無罪確定）。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，上訴人即被告許瑞明（下稱被告）經本院二度傳喚，無正當理由未到庭應訊，惟其於原審就傳聞證據部分明示同意有證據能力（見108審訴206號卷【下稱原審審訴卷】第81頁）；且本判決所引用屬於傳聞證據之部分，本院均已依法踐行調查證據程序，檢察官亦於本院言詞辯論終結前，明示同意有證據能力（見本院卷第63-65頁），本院並依檢察官聲請傳訊員警朱展春到庭進行交互詰問；基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、實體部分㈠被告上訴意旨：「我警詢所稱燒烤或香菸裡摻入海洛因來吸
食，是被告過去所犯，再次重申，此案被告沒有吸食海洛因。被告認為尿液被有心人士調包，或檢驗過程有疏失，被告曾有耳聞某某派出所內一些不肖員警，對被告有成見」等語。
㈡經查：
⒈被告於107年4月25日19時44分 許經警 採尿送請台灣檢驗科
技股份有限公司鑑驗，經該公司依酵素免疫分析法、氣相層析質譜儀法檢驗結果呈「可待因（139ng/mL）、嗎啡（350ng/mL）陽性反應」等情，有【許瑞明】高雄市政府警察局旗山分局自發性同意驗尿及毒品危害防制條例案件尿液代碼對照表（代碼：084）、【許瑞明】台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室107年5月16日濫用藥物檢驗報告（見高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵移字第0000000000
0號刑事偵查卷宗【下稱警一卷】第14、36-37頁）；又所謂「氣相層析質譜儀」，實質係連結「氣相層析儀」與「質譜儀」二儀器運作，先透過前者將待測檢體中之各種成分，依其等處於固定液相及流動氣相時具有不同分配率之原理，以達到成分分離之目的，再經由後者測定分離後各成分之分子量、結構，以確認其等之性質，並終以質譜圖方式呈現，精確程度有若「指紋鑑定」，運用於各項毒品檢驗，均不致產生偽陽性反應，此為本院依審判職權所知事項，是上開鑑定結果當屬可信。
⒉被告固以前詞置辯。惟：
⑴被告於107年4月25日警詢、107年9月27日偵訊及108年
4月10日、5月27日、12月5日原審（有辯護人在庭）均坦認有於如事實欄所載時、地，先向綽號「鍾董」之人購買海洛因後分裝，再以摻入香菸方式施用海洛因等行為（見警一卷第2-3頁，107偵9197號卷【下稱偵一卷】第24頁，原審審訴卷第75、79、81頁，108訴137號卷【下稱原審訴字卷】第57、228-229頁），並經原審勘驗「許瑞明毒品案檢驗過程錄影檔」結果，被告於該過程中自稱：「裡面2包」、「我分的啊，因為我要加糖粉，不然很強」、「這個都是1包我分出來的」、「你還沒有秤重，我就跟你講是二分半」等語，有勘驗筆錄在卷可憑（見原審訴字卷第163-164頁，逐字勘驗內容如附件二所示）；復有扣案白色粉末3包經鑑驗結果：「均含第一級毒品海洛因成分，合計驗後淨重1.73
8公克」，有法務部調查局濫用藥物實驗室107年8月3日調科壹字第10723018580號鑑定書、高雄市立凱旋醫院107年8月9日高市凱醫驗字第54611號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（見偵一卷第25頁，107毒偵2107號卷【下稱偵二卷】第21頁），顯見被告自警詢至原審，就本件購買、分裝、施用海洛因為明確之供述，如今卻空言「警詢所述是過去所犯再次重申」云云，自不可信。
⑵被告於107年11月8日警詢陳稱：「（問：現警方提供2瓶
乾淨未遭受汙染空瓶供你排放尿液，尿液編號為旗警084號該尿液，是否為你親自排放並在你面前封緘？）尿液編號：旗警084號，是我於107年4月25日19時44分許，我所排放，警方並當我面前封緘」等語（見警一卷第4頁）；且證人即本案承辦員警朱展春於本院證稱：「本件採尿人員是吳俊德。採尿流程為經當事人同意，讓他去廁所拿乾淨的杯子尿入罐裝，再將杯子鎖緊，再由警察當著當事人的面彌封，再用透明膠帶纏繞密封」、「（審判長問：採尿的過程你沒有看到，封緘的過程你有看到？）採尿過程我沒有看到，但封緘的過程我們警員當著被告的面前封緘的，我有看到」等語（見本院卷第104-105頁），並提出實施採尿場所之厠所照片為證（見本院卷第113-117頁），則被告自警詢至原審從未爭執尿液檢體有誤，今卻空言「認為尿液被有心人士調包，或檢驗過程有疏失，或曾有耳聞某某派出所內一些不肖員警，對被告有成見」云云，亦屬無據。
⑶綜合本件被告尿液檢驗方法，及被告歷次供述、證人朱展春之證述，足認被告上開辯解為圖卸刑責之詞，不足採信。
⒊毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「
5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。經查，被告有如事實欄一所載因施用毒品經裁定送觀察勒戒及強制戒治執行完畢，並經檢察官為不起訴處分確定，復於強制戒治執行完畢後5年內再因施用毒品案件，經法院判處罪刑確定等節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（見本院卷第85-100頁）。是被告本件施用第一級毒品犯行（3犯以上），縱已在上開觀察、勒戒、強制戒治執行完畢5年之後，仍應依法追訴處罰。
⒋綜上，本件事證已明，被告施用第一級毒品犯行，堪予認定
，應依法論科。至於被告聲請將本件尿液送驗，依上開事證，核已無必要，併此說明。
㈢論罪、刑之加重⒈論罪
核被告本件所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告施用第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉依累犯加重其刑
被告前於101年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年確定，於103年6月15日縮短刑期執行完畢一節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第85-100頁）；而依司法院釋字第775號解釋的解釋文及理由意旨，係指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則，於此範圍內，在刑法第47條第1項修正前，為避免發生上述罪刑不相當的情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條規定減輕之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑。然本案依被告之累犯及犯罪情節，並無該解釋意旨所指情事，是被告前受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，並依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈣上訴駁回之理由⒈原審認被告犯行罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第
10條第1項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項」規定；審酌「被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒及刑之追訴處罰後，竟猶不思戒除毒癮，又再度施用足以導致精神障礙及生命危險之成癮性毒品，足見其缺乏拒用毒品之決心及悔改之意，惟考量施用毒品行為，與一般犯罪行為有截然不同的性質，其本質是藥物濫用、物質依賴，自殘的性質明顯，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，並考量被告於偵查、審理時均坦承犯行之犯後態度，及其高職肄業之智識程度，業工，無扶養親屬之生活狀況、暨其品行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀後，量處有期徒刑7月」；復說明「扣案第一級毒品海洛因3包，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬」。
⒉經核原審之認事用法、沒收之諭知，均核無不合。被告否認犯罪，提起上訴。惟：
⑴被告確有本件施用第一級毒品犯行，業經本院認定、論述如上，被告否認犯罪，自屬無據。
⑵原審業已審酌被告本件犯行之心理狀態（前經觀察、勒戒及
刑之追訴處罰後，猶不思戒除毒癮）、所生危害（自殘行為，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害）、犯罪後態度（坦承犯行，然被告於本院則多所辯解及掩飾），及被告之生活狀況、教育程度及生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，依累犯規定加重其刑後，就法定刑為6月以上5年以下有期徒刑之施用第一級毒品罪，量處有期徒刑7月，明顯屬低度之刑，並無過重可言。
⒊是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
三、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官徐弘儒提起公訴，檢察官鍾忠孝到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官周賢銳法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國109年4月7日
書記官彭筱瑗附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
附件二（沿用原審判決編號）：「許瑞明毒品案檢驗過程錄影檔
」（00：50）員警拿起放置於桌上之紙袋（畫面右下角鏡頭未拍攝到之處），並喊許瑞明前來觀看。
（00：52）員警由紙袋內拿出1包白色物體，放在桌上後並拍照。
（01：11）員警轉身低頭檢視白色物體，許瑞明往前走向員警位置察看。
（01：13）員警發現許瑞明走近察看，轉身藏起手中白色物體並詢問許瑞明幹嗎，許瑞明並回以客家話裡面2包。
（01：20）許瑞明：以客家話說裡面2包。
（01：22）警：以客家話回說2包嗎？（01：24）警：以客家話表達驚訝。
（01：25）警:編號2裡面還有2包喔。
（01：30）許瑞明:嘿啊這我知道，客家話說我分的啊，因為我要加糖粉，不然很強。
（01：40）警：編號3。
（01：43）警：3包。
（01：45）許瑞明:這個都是1包我分出來的。
（01：47）警:啊這放哪裡?（01：49）許瑞明:我藏在椅子下面(客家話回應)。
（01：53）警：客家話說下面，你開著車子要怎麼拿，裝 孝維 。
（01：59）許瑞明：客家話說我怎麼知道他會開我的車子。
（02：08）許瑞明：客家話說你還沒有秤重，我就跟你講是二分半。
（02：14）許瑞明:你還沒有秤我都跟你講那個多重了ㄟ。
（02：25）員警打電話通知另一包內有1大1小，2包。
（02：31）許瑞明:都是一樣的，你還沒有打開來我就跟你講那裡面有2包了。