裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第2720號刑事判決
裁判日期：民國110年08月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第2720號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告楊境銓上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第1188號，中華民國109年7月23日第一審判決（即犯罪事實㈧，附表一編號51部分）（起訴案號：108年度毒偵字第1314號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
楊境銓施用第一級毒品，累犯，免刑。扣案如附表一編號１至３所示之物，均沒收銷燬之；扣案如附表一編號４至６所示之物，均沒收。
事實及理由
壹、犯罪事實：楊境銓基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他
命之犯意，於民國108年8月24日下午1時許，在彰化縣○○市○○路000巷00號之凱登汽車旅館303號房內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一同放置於玻璃球吸食器內，再以火燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因楊境銓另案遭通緝，於108年8月24日下午3時許，在上址房間為警緝獲，並扣得第一級毒品海洛因2包（驗餘淨重分別為0.18、1.30公克）、第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.0031公克）、摻有第一級毒品海洛因香菸1支（驗餘淨重1.01公克）、水車吸食器1組、玻璃球吸食器3支及磅秤1台等物，經採取其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
案經彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
貳、認定犯罪事實所憑證據及理由：程序部分：
㈠本院審判範圍之說明：
被告楊境銓被訴於原審判決附表一編號1至50所示時間、地點販賣或轉讓海洛因、甲基安非他命予原審判決附表一編號1至50所示之人，另於108年8月24日下午1時許，在彰化縣○○市○○路000巷00號之凱登汽車旅館303號房內，同時施用甲基安非他命、海洛因1次，經原審合併審理後分別判處罪刑，並定應執行有期徒刑17年10月，嗣經檢察官提起上訴，上訴書原記載就「被告施用毒品及應執行有期徒刑17年10月部分提起上訴」（見本院2719卷第7頁），然公訴檢察官於本院審理時確認僅就原審有罪判決附表二編號51被告施用毒品部分上訴，就定應執行刑部分撤回上訴（見本院2720卷第296、297頁），故本院審判範圍僅限於被告施用甲基安非他命、海洛因犯行部分，先予敘明。
㈡證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決除上揭所述外，下列所引之被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證（供述證據部分），查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，檢察官、被告於本院審理時並未就卷內其他證據資料之證據能力有所爭執，且迄本院言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形（見本院2720卷第297至298頁），是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌上開傳聞證據作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭傳聞證據自具有證據能力。
得心證之理由：
上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審準備程序及審理及本院審理中坦承不諱（參施用A卷第7頁至第13頁、第91頁至第93頁、施用原審卷第48頁至第49頁、第53頁、第134頁、第163頁、717原審卷五第139頁、本院2720卷第299頁），並有彰化縣警察局彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（參施用A卷第21頁至第25頁、施用原審卷第31頁、第33頁、第35頁）、去氧核醣核酸條例以外案件接受尿液採樣同意書、彰化縣警察局彰化分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室108年9月3日報告編號UU/2019/00000000號濫用藥物檢驗報告（參施用A卷第43頁、第45頁、第165頁）、扣案如附表一所示之物及照片（參施用A卷第47頁至第57頁、第121頁至第
123頁、第145頁、第149頁至第153頁）、彰化縣警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表（參施用A卷第63頁）、衛生福利部草屯療養院108年9月18日草療鑑字第1080900163號鑑驗書、法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月23日調科壹字第10823020630號鑑定書（參施用A卷第159
頁、第161頁）附卷可參，足認被告自白與事實相符。本件罪證明確，犯罪犯行堪予認定。
參、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之
施用第一、二級毒品罪。被告於施用海洛因、甲基安非他命前持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
被告前因竊盜案件，經原審以104年度易字第216號判決，判
處有期徒刑9月，嗣經本院以104年度上易字第981號判決上訴駁回確定，於105年10月30日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。其於受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。
原審法院因認被告罪證明確，而予以論罪科刑，固然有所依
據。惟查被告前曾於100年間，因施用毒品案件，經依臺灣彰化地方法院裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於100年4月12日執行完畢釋放，並由臺灣彰化地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第2028號為不起訴處分確定，其後未再有因施用毒品案件經觀察、勒戒或強制戒治執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足證。而按修正後自109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條規定：犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。又本條例此次修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決，又為修正後同條例第35條之1所明定。再按109年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項，其修正理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。由上修法意旨可知，對施用毒品之「病患性犯人」，立法已調整其刑事政策，放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，僅於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，始應依法追訴或裁定交付審理，如已超過3年，不論幾犯，均應再予以觀察、勒戒之機會。是若限制曾「3年內再犯」經依法訴追後之3犯（含以上），認其縱在觀察，勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年之後，仍不給予觀察、勒戒機會，恐逾越法律條文文義，增加法律所無之限制，並違背此次修法之刑事政策意旨，不利被告，與偵查中同類案件相較，亦違反平等原則。承上修正理由說明及調整後之刑事政策，最高法院於109年8月11日作成109年度第3次刑事庭會議決議，認犯毒品危害防制條例第10條之罪，祇要距最近一次犯該罪經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年，即應令觀察、勒戒，不因期間是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革。被告本次犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一、二級毒品罪，既屬100年4月12日觀察、勒戒執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，雖被告嗣後尚屢有犯施用毒品案件經起訴、判刑及執行之情形，依上揭說明，仍應再令觀察、勒戒。原審法院未適用上開修正後，且對被告為除刑之有利規定，遽予論罪科刑之判決，自有違誤。檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，應由本院將原判決撤銷改判。
又被告經本院依前揭修正後規定，裁定令入觀察、勒戒處所
執行觀察、勒戒後，經法務部○○○○○○○○評估後，認無繼續施用毒品傾向，有該所110年6月9日中戒所衛字第11010004950號函文及函附之有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表、有無繼續施用毒品傾向證明書附卷可稽（見本院2720卷第263至266頁），依毒品危害防制條例第20條第2項、第35條之1第2款規定，應由本院另為免刑之判決。
附表一編號４至６所示物品，均為被告所有，分別供其為附表
一編號51所示施用第一、二級毒品所用之物，業據被告供承在卷（參施用原審卷第49頁、第52頁、本院2719卷第298頁），應依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。附表一編號１至３所示之第一、二級毒品，為被告如附表一編號51所示施用第一、二級毒品後所剩餘之毒品，為其是認在卷（參施用原審卷第49頁、第52頁），均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。又上開包裝袋部分，因該包裝袋已附著毒品海洛因、甲基安非他命，衡情二者間已無從析離，或析離所需費用與該等物品之客觀價值顯不相當，自應整體視之為海洛因、甲基安非他命，分別依前開規定併予沒收銷燬。
肆、適用之法律：依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段、第35條之1第2款，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第47條第1項、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官王銘仁提起公訴，檢察官林佳裕提起上訴，檢察官謝謂誠到庭執行職務。
中華民國110年8月12日
刑事第三庭審判長法官邱顯祥
法官李明鴻法官楊欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官孫銘宏中華民國110年8月12日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
編號物品名稱數量備註108年度訴字第1188號案件（施用毒品）查獲過程：因楊境銓另案遭通緝，於108年8月24日下午3時許，在彰化縣○○市○○路000巷00號（凱登汽車旅館）303號房間為警緝獲，並扣得本附表編號1至6所示物品，嗣經警採其尿液送驗，結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應。1第一級毒品海洛因2包（含包裝袋2只）驗餘淨重分別為0.18公克、1.30公克法務部調查局濫用藥物實驗室108年9月23日調科壹字第10823020630號鑑定書（參施用A卷第161頁）鑑定結果：一、送驗碎塊狀檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重0.18公克（驗餘淨重0.18公克，空包裝重0.26公克）。二、送驗粉末檢品1包經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.30公克（驗餘淨重1.30公克，空包裝重0.29公克），純度34.38%，純質淨重0.45公克。三、送驗煙捲檢品1支經檢驗含第一級第6項毒品海洛因成分，淨重1.03公克（驗餘淨重1.01公克，空包裝重0.55公克）。2摻有第一級毒品海洛因之香菸1支驗餘淨重1.01公克3第二級毒品甲基安非他命1包（含包裝袋1只）驗餘淨重0.0031公克衛生福利部草屯療養院108年9月18日草療鑑字第1080900163號鑑驗書（參施用A卷第159頁）鑑定結果：檢品編號：B0000000檢品外觀：透明結晶送驗數量：0.0054公克（淨重）驗餘數量：0.0031公克（淨重）檢出結果：二級毒品甲基安非他命（Methamphetamine）4水車吸食器1組5玻璃球吸食器3支6磅秤1台附表二：（卷宗代號對照表）編號卷宗名稱代號1臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2156號偵查卷一、二他B卷一、二2臺灣彰化地方檢察署107年度他字第2048號偵查卷一他C卷一3臺灣彰化地方檢察署107年度他字第1256號偵查卷一他D卷一4臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第9992號偵查卷偵C卷5臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第3374號偵查卷偵K卷6臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1657號偵查卷偵L卷7臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1658號偵查卷偵M卷8臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第4782號偵查卷偵P卷9臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第863號偵查卷偵S卷10臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第969號偵查卷偵T卷11臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第2899號偵查卷偵U卷12原審108年度訴第717號卷一至五、函覆卷717原審卷一至五、函覆卷13臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9304號偵查卷一追加一A-1卷14臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第9304號偵查卷二追加一A-2卷15原審108年度訴字第1304號卷追加一原審卷16臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第12642號偵查卷追加二A卷17原審109年度訴字第10號卷追加二原審卷18臺灣彰化地方檢察署108年度毒偵字第1314號偵查卷施用A卷19原審108年度訴字第1188號卷施用原審卷