裁判字號：高雄高等行政法院91年訴字第164號判決
裁判日期：民國91年05月29日
裁判案由：有關教育事務
高雄高等行政法院判決九十一年度訴字第一六四號
原告甲○○被告國立臺東師範學院代表人乙○○○○訴訟代理人 邱聰安 律師右當事人間因有關教育事務事件，原告不服教育部中華民國九十一年一月十日台（九０）訴字第九０一三二七八五號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
一、事實概要：緣原告為退伍軍人，參加被告九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班入學考試，因原告該次考試總成績為四十二點五分，未達最低錄取分數四十四點一一分，故未獲錄取。原告不服，請求依退伍軍人身份優待加分，提出成績複查，被告之招生委員會於九十年七月三十一日作成不予加分成績複查決定之行政處分，原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
（一）原告聲明求為判決：訴願決定及原處分均撤銷，並給付原告新台幣（下同）七萬四千八百五十一元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
（二）被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張之理由：
（一）原告其資格經歷符合法定退伍軍人之要件，然於九十年七月八日及七月九日參加被告進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位就學招生考試，卻與一般考生比較毫無保障差異；而依中華民國憲法增修條文第十條第十項、兵役法第四十四條第一項、退伍軍人報考專科以上學校優待辦法第三條規定，皆明文保障軍人就學權利，賦予其參加考試之加分優待，而被告本次考試之招生簡章第十條第二十項亦謂：「本簡章未規定事宜，依相關法令規定辦理。」被告未依前揭法令規定辦理，而依相關法規加分結果，原告已達被告進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班錄取標準，惟被告不依據相關法規辦理，使原告成績未符入學標準致原告無法入學，原告權益自遭受損害。
（二）被告屬中華民國大專院校之列，被告進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班亦屬專科以上學校，依相關法規，退伍軍人就學考試並無排外優待加分之規定；另教育部訴願決定書中理由第三條「有關教育部訂定之退伍軍人報考專科以上學校優待辦法規定，僅限與應屆生為競爭對象之一般學制之新生或轉學生，並不包含回流教育之各類班次。」，又教育部台（九０）高（一）字第０九一一一六二八號函說明第三點：「有關在職專班之規劃為配合回流教育之政策，其招收對象皆為離校多年之在職生。報考回流教育體系在職專班之學生皆係需衡酌本身之能力，自行報考，其競爭對象亦無所稱之應屆生。【目前各類身分升讀回流教教育之在職專班，皆無給予任何加分優待】」。上述理由及說明僅是被告及教育部逾越大法官權限自行解釋法令，但事實上依其招生簡章第十條附則第二點：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」同為特種考生顯然被告在招生上實有優惠獨一特定考生；而原告為退伍軍人身分，係憲法明文規定之升學保障，卻為原行政處分及訴願決定所忽視，原行政處分及訴願決定已違反行政程序法第六條之平等原則。
（三）又教育部規範之回流教育分為五類，１、大學先修制度，２、研究所在職進修專班，３、夜間部大學轉型進修學士班，４、二年制在職進修專班，５、推廣教育等五類，而國立台東師範學院九十年度體育學系四年制在職進修學士學位班則隸屬第３類夜間部大學轉型進修學士班；因夜間部大學已於八十六年停止招生，承繼於後即是回流教育夜間部大學轉型進修學分班。查八十學年度大學暨獨立學院夜間部聯合招考新生簡章，夜間部大學其升學招生考試對退伍軍人均有優待加分，依程序從新，實體從舊之法律原則，原告參與升學招生之國立台東師範學院九十年度體育學系四年制在職進修學士學位班實由夜間部大學轉型而來，原告確應符合「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」之法規，原行政處分及訴願決定嚴重背離行政程序法第七條第二項，足證被告上揭行政處分及訴願決定顯有違法。
（四）原告資格經歷符合法定退伍軍人之要件，其具有中華民國憲法及兵役法就學保障和就學優先的特別法定權益，其受法律保障之權益不容行政機關或其他人所得任意泯滅，原告對此具有法律的正當地位，今教育部頒定之「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」及國立台東師範學院進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班招生簡章，均無闡明回流教育對法定退伍軍人入學排外優待之法條。而教育部所作之「台（九０）高
（一）字第０九一三九六七五號函」及「台（九０）高（一）字第０九一一一六二八號函」，內容未具體明確，且與獨惠特定考生事實相互矛盾，確實違反行政程序法。另原告之就學保障及優先就學法定特別權益，就特別法優於普通法之原則，原告之法律特別權益應獲申張，以法律層次而言，憲法優於法律、優於命令、優於簡章，原告引用憲法、兵役法、退伍軍人報考專科以上學校優待辦法，原行政處分及訴願決定僅以行政函解釋、招生簡章為之，原行政處分及訴願決定不符法律優位原則。又被告謂其服役年資併計於工作經驗年資保障其個人權益，根據原告服軍職經歷證明書及一般法則原告志願役十年經歷並領有工作薪資，足證原告十年服軍職經歷即是十年工作經驗年資，故被告謂其對原告有特別保障云云，自屬誤會。
（五）另南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章第八頁及第二十九頁，說明其招生之特殊身分考生資格（含退伍軍人）適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，有優待加分的就學優待權益；再按輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生簡章得知，回流教育夜間部大學轉型學士班適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，亦對法定退伍軍人優待加分之就學保障，可見被告進修暨推廣部九十學度體育學系四年制在職進修學士學位班，同為九十學年度之回流教育入學招生，就退伍軍人的就學保障卻有顯然差異，顯係違法；另查中國時報九十一年四月十八日第六版報導指出，回流教育目前優待情況不一，九十二學年度教育部又作成擴大全面適用優待的決定，即退伍軍人參加大專校院入學加分優待範圍，將全面放寬，報考進修班、在職專班等，都可比照報考一般大專給予加分，足以佐證前述被告違法矛盾處，也違反法律的延續性，被告及教育部恣意而為，損及國民法定權益，綜上析論，原處分、訴願決定實屬違法失當致使原告之權益蒙受損害，爰依行政訴訟法之規定請求撤銷。
（六）原行政處分及訴願決定致原告無法在九十學年度入學就讀，促使原告在時間與精神上蒙受嚴重損害影響正常生活作息，依法合併請求損害賠償，其明細如下：１、恢復原狀部分：時間上造成無法回復，被告在原告入學後，開放學分抵免措施，以彌補部分原狀。２、精神慰撫金部分：以目前原告社會身份每月薪資所得三分之一計算，由九十年八月至提起行政訴訟九十一年二月合計七個月，計七萬四千八百五十一元。
乙、被告主張之理由：
（一）為建立回流教育體系，招收實務為主之在職生，提昇全民職能，增進國家競爭力，教育部八十七年十二月十八日台（八七）高（一）字第八七一三八０七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」。
該原則第二條明定：「適用範圍：專科以上學校（含技職校院、師範校院教師在職進修）涉及學位授予及畢業資格之在職進修專班，其入學方式應依本原則辦理。」同原則第四點規定：「．．．．．．在職專班甄試以單獨辦理為原則；甄試方式除筆試外，得兼採面試、審查、實際操作、演示等方式．．．．．
．。」第七點復規定：「作業規範．．．．．．二、招生委員會應參酌前項之錄取參考標準，針對各系所之特性需求，參採訂定具體之錄取計分標準，並明訂於招生簡章中。」
（二）本件原告報考被告九十學年度體育系四年制在職進修學士學位班，依被告公開發行之招生簡章第六點考試日期、科目與時間方式項下規定，「（一）筆試（占百分之七十）、（二）（占百分之三十）。」。另於同簡章第十點附則（一）、（二）項下載明：錄取標準由招生委員會訂定之，未達最低錄取標準者不予錄取；原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為一名在案。亦即該招生簡章內容並無就退伍軍人身份考生享有加分事宜有所規定。而有關教育部訂定之「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定，僅限與應屆生為競爭對象之一般學制之新生或轉學生，並不包含回流教育之各類班次；而退伍軍人如報考回流教育之各類班次（進修學士班、在職專班），無法依前開辦法辦理加分優待，亦經教育部九十年十月二十二日台（九０）高（一）字第00000000函闡明在案。故原告參加被告九十學年度體育系四年制在職進修學士學位班入學考試，依簡章規定其報名資格符合，且將其服兵役年資得併計於工作經驗年資保障其個人權益，而參與被告之入學考試，然有關教育部所訂定之「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定，既僅限與應屆生競爭之各類班次，退伍軍人如報考回流教育之各類班次（進修學士班、在職回流班），依前揭教育部函釋，礙難依前辦法加分優待，被告辦理此次入學考試，己兼顧所有考生個人基本權益及社會公平正義，並無任何違法之處，則本件原告該次考試成績分別為學科成績二十九．二六分，乃未獲錄取，被告依據考試評定之結果通知原告不予錄取，並無不合，原告主張不足為採。
（三）教育部於九十年十月二十日以台（九０）高（一）字第九０一三九六七五號函略謂，以進修學士班及在職專班，其報考資格除應符合相關法令或同等學歷條件外，並需為離校工作多年之在職生，其競爭對象並無所稱之應屆畢業生，故退伍軍人報考回流教育之進修學士班、在職專班，不適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」享有優待之規定。
（四）關於教育部於九十一年四月二十三日台（九一）高（一）字第九一０五四四一０號函附九十一年四月十六日「為監察院調查本部對退伍軍人報考專科以上學校優待辦法之適用不一致等相關問題檢討會議」會議紀錄乙份，其決議事項如下：「１、「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」係於八十年五月三日修正發布，而回流教育則自八十八學年度開始推動，其各類班次開設之目的、功能、招生方式及報考資格等與一般大專入學考試有明顯區隔，對於是否給予退伍軍人考試加分優待，自有不同之考量。準此，請高教司研修「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，檢討增列退伍軍人升學優待事宜仍應有法律授權依據，再由本部另訂辦法規範為當，爰本部業於九十一年二月二十七日依「法案重行送請審議處理原則」，檢送本部配合行政程序法檢討修正「大學法部分條文修正草案」至行政院，並於三月二十日送立法院，其中第二十二條之一業已規定：「退伍軍人．．．．．．不受前條公開招生之名額或招生方式規定之限制；其名額、方式、資格、辦理時程、招生委員會組成方式、錄取原則及其他有關考生權利義務事項之辦法，由教育部定之」，以保障及輔導退伍軍人升學。
２、惟在尚未修法前，退伍軍人報考回流教育之各類班次，可先依下列裁量基準辦理：（１）技專校院所開設之進修部在職班及進修學校（院），因其競爭對象有應屆畢業生，則比照退伍軍人報考一般學制大專校院，給予加分優待。
（２）進修學士班及在職專班，因其報考資格需畢業一年以上或滿二十二歲需役畢或無兵役義務，且具一定工作年資，已排除應屆畢業生參加之可能性，則不給予退伍軍人加分優待，惟技職教育政策本係厚植國家經建競爭力，技專校院在職專班部分，得衡酌因招生考試科目及招收對象等特性條件給予考試加分優待，惟需先於該招生簡章中明訂。３、上開裁量基準應儘速函請各大專校院知照，於回流教育各類班次招生簡章中，明訂是否給予退伍軍人考試加分優待，使退伍軍人考生有明確之依循。」故此決議內容，被告進修及推廣部九十學年度體育系四年制在職進修學士學位班招生簡章屬於在職專班，報考資格為應具有五年以上之工作經驗，應屆畢業生不得報考，故退伍軍人不加分優待。至原告提出之南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班生簡章屬於進修部在職班，應屆畢業生即可報考，故退伍軍人有加分優待。又原告所提出之輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招簡章，為轉學考試所參加之考生均為在校應屆生，與被告招考新生截然不同，不宜相提並論。
理由
一、本件原告因參加被告九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班入學考試，惟考試總成績僅為四十二點五分，未達最低錄取分數四十四點一一分，故未獲錄取；原告不服，提出成績複查，請求依退伍軍人身份優待加分，被告之招生委員會乃於九十年七月三十一日作成不予加分成績複查決定之行政處分等情，已經兩造分別陳明在卷，並有該不予加分處分在卷可稽，自堪認定。而原告提起本件訴訟，無非以依中華民國憲法增修條文第十條第十項、兵役法第四十四條第一項及退伍軍人報考專科以上學校優待辦法第三條規定，明文保障軍人就學權利，賦予退伍軍人參加考試之加分優待，而教育部台（九０）高（一）字第０九一一一六二八號函逕自決定將各類身分升讀回流教育之在職專班入學考試，取消軍人之優待加分，顯有違前述之憲法及法律規定，而被告之招生簡章第十條第二十項亦謂：「本簡章未規定事宜，依相關法令規定辦理。」故被告自應依上述法令規定對原告為加分之處分。另被告本次入學考試，其招生簡章第十條附則第二點：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」同為特種考生，被告在招生上卻優惠獨一種特定考生，故原處分亦有違行政程序法第六條之平等原則；再被告九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班係屬夜間部大學轉型進修學士班，而八十學年度大學暨獨立學院夜間部聯合招考新生簡章，夜間部大學其升學招生考試對退伍軍人均有優待加分，依程序從新，實體從舊之法律原則，原告參與本次考試，亦應有「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」法規適用而應予以加分；又據南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章說明，此招生退伍軍人適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」有優待加分的就學優待法定權益，而輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生簡章得知回流教育夜間部大學轉型學士班亦適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」對法定退伍軍人優待加分之就學保障，則被告進修暨推廣部九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班同為九十學年度之回流教育入學招生，就退伍軍人的就學保障顯然差異；故而被告為原告不得優待加分之處分，顯於法有違，應予撤銷，原告因未得入學受有精神損害，併為損害賠償之請求云云，資為爭執。
二、按關於退伍軍人報考回流教育之在職專班可否適用「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分一事，教育部曾分別以九十年八月十日台（九０）高（一）字第九０一一一六八二號函及九十年十月廿二日台（九０）高（一）字第九０一三九六七五號函釋示「本部訂定之『退伍軍人報考專科以上學校優待辦法』其立法原意係考量退伍軍人已離校數年（非屬應屆畢業生），如報考一般學制之大學或轉學考，成績恐不及應屆生，為鼓勵退伍軍人繼續升讀一般學制之大學，故給予優待。惟前開辦法所指之新生或轉學生係指一般學制之專科以上學校，並不包含對回流教育政策所規劃之各類在職專班。有關在職專班之規劃係為配合回流教育之政策，其招收對象皆為離校多年之在職生。報考回流教育體系在職專班之學生皆係需衡酌本身之能力，自行報考，其競爭對象亦無所稱之應屆生。目前各類身分升讀回流教育之在職專班，皆無給予任何加分優待。」之意見。至中華民國憲法增修條文第十條第十項雖規定：「．．．．．．國家應尊重軍人對社會之貢獻，並對其退役後之就學、就業、就醫、就養予以保障。」而兵役法第四十四條第一項復規定：「國民為國服兵役時，享有下列權利：一、在營服役期間，學生保留學籍，職工保留底缺年資，原無學籍與職業者，退伍、歸休、復員或解除召集後，有優先就學就業之權利。」惟按憲法上述對於軍人就學保障之規定，係定於基本國策章內，而基本國策性質上有分屬方針條款或立法裁量之界限等類，依前揭憲法增修條文第十條第十項規定內容觀之，可知該款非明確規定、亦非禁止性條款，而屬方針條款，將保護軍人事項規定於憲法，係訂定國家對於軍人保護應努力之方向，尚不發生直接拘束國家公權力之法效性，以方針條款規定之事項，並不得作為人民主觀權利之直接依據，人民無法依據方針條款透過訴訟程序，請求國家為特定行為或不行為，故國家恪於情勢未能達成一定目標者，尚不發生違憲問題，是中華民國憲法增修條文第十條第十項尚未能作為軍人請求實現權利之直接依據，必須經由立法具體實現其保護軍人之目標；而兵役法為實現憲法之基本國策所訂定之目標而制定，惟該法第四十四條第一項僅規定軍人有優先就學就業之權利，但對於如何實施則缺乏規定；憲法增修條文第十條第十項既僅為國家政策方針之宣示，兵役法第四十四條第一項亦僅是宣示軍人有優先就學就業之權利，俱無具體之保護規定，故原告認教育部上述函釋違反憲法增修條文第十條第十項及兵役法第四十四條第一項規定，實屬率斷，不足採取。又教育部基於兵役法上述規定，乃發布「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」，此辦法第三條固規定：「退伍軍人報考專科以上學校新生或轉學生除研究生及學士後各學系學生外，其考試成績加分優待依左列規定辦理。．．．．．．」然關於此條所稱之「新生或轉學生係指一般學制之專科以上學校，並不包含對回流教育政策所規劃之各類在職專班」，已經上述教育部函釋在案，且觀諸本條之制訂內容，可知退伍軍人報考專科以上學校之加分優待，並非全部之招考類型均含括其中，而仍設有排除之範圍（例如研究生及學士後各學系），而回流教育之在職專班，係「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」於八十年制訂後之八十七年間（教育部係於八十七年十二月十八日始以台（八七）高（一）字第八七一三八０七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」。）始發布施行之招考制度，故雖優待辦法中未就此一招生方式可否加分予以規範，然參諸回流教育之在職專班限於離校多年之在職生，及前述「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」制訂之原意，應認教育部上述函釋，係基於平等原則，審酌兵役法之立法目的，依事物本質之差異為合理之差別待遇，與「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」制訂之意旨無違，爰予援用；原告主張教育部上述函釋有違法令之上位規範云云，並不足採。
三、又按教育部為建立回流教育體系，招收實務為主之在職生，提昇全民職能，增進國家競爭力，乃以八十七年十二月十八日台（八七）高（一）字第八七一三八０七七號函頒布「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」。該原則第二點規定：「適用範圍：專科以上學校（含技職校院、師範校院教師在職進修）涉及學位授予及畢業資格之在職進修專班，其入學方式應依本原則辦理。」而同原則第四點則規定：「．．．．．．在職專班甄試以單獨辦理為原則；甄試方式除筆試外，得兼採面試、審查、實際操作、演示等方式．．．．．．。」第七點復規定：「作業規範．．．．．．二、招生委員會應參酌前項之錄取參考標準，針對各系所之特性需求，參採訂定具體之取錄計分標準，並明訂於招生簡章中。」而教育部又以八十九年九月二十五日台（八九）師（三）字第八九一二０二三二號函修正公布「師範院校辦理回流教育招收碩士及學士學位在職進修專班暨大學先修制度注意事項」，其第五項第（八）點中明訂，大學四年制在職進修專班錄取標準依照「專科以上學校辦理回流教育招收在職生入學方式共同處理原則」之規定辦理。故依上述入學方式共同處理原則規定，已授予師範院校於辦理回流教育招收碩士及學士學位在職進修專班之招生，得針對各系所之特性需求，衡酌在職專班之規劃係為配合回流教育之政策，參採訂定具體之錄取計分標準，明訂於招生簡章中。被告本次之招生，係屬於回流教育之在職專班招生，簡章中明定報名者應具有五年以上之工作經歷，並載明服兵役年資得併計為工作經驗年資，而簡章中關於錄取標準之規定，並無退伍軍人得加分之規定，僅於招生簡章第十條附則第二點規定：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」有該簡章在卷可按，故自此簡章之規定內容觀之，其就有加分之原住民考生既有特別規定，足見其餘未規定者已予以排除，且被告既已將服兵役年資併計為工作經驗年資，作為報考資格範圍之優待，則再給予退伍軍人加分優待，豈非形成雙重優待，故自簡章規定已足可判明退伍軍人於此一招生並無加分之優待；且本次之招生簡章第十條第二十項亦謂：「本簡章未規定事宜，依相關法令規定辦理。」而退伍軍人報考回流教育之在職專班並無「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分規定之適用，已經教育部函釋在案，詳如前述，此函釋係教育部本於其行政主管機關之地位，就「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定所為之釋示，顯係闡明法規之原意，參諸司法院釋字第二八七號解釋，應自法規生效日起有其適用；故被告援引招生簡章及教育部上述函釋，認原告之退伍軍人身分於本次之招生考試，並無「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」加分規定之適用，即屬有據。
四、又按「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」行政程序法第六條定有明文。此條即為關於平等原則之規定，故所謂平等原則係指行政機關作成行政行為時，非有正當理由，不得對行為所規制之對象，為差別待遇。而所謂正當理由，包括「為保障人民在法律上地位之實質平等，並不限制法律授權主管機關，斟酌具體案件事實上之差異及立法目的而為合理之不同處置」（司法院釋字第二一一號解釋參照）以及「並不禁止法律依事物之性質，就事實狀況之差異而為合理之不同規範」（司法院釋字第四八一號解釋之解釋理由書參照）。故行政機關作成各種單方行政行為時，如係基於事物本質上之不同，而為合理之差別待遇，即與平等原則無違。本件被告之招生簡章附則第二點雖規定：「原住民考生可按一般錄取標準降低總分百分之二十五，其名額採外加方式，外加名額為乙名。」有該簡章在卷可稽，然原住民之身分與退伍軍人之身分並不相同，且原住民考試加分之背景因素，與退伍軍人之升學考試優待，係因考量退伍軍人已離校數年（非屬應屆畢業生），成績恐不及應屆生，為鼓勵退伍軍人繼續升讀一般學制之大學之意旨並不相同；故被告本次招生考試基於原住民與退伍軍人本質上之不同，並考量本次係屬體育學系之回流教育在職專班招生之特質，而就原住民與其他考生為是否加分之不同待遇，並將原住民之錄取名額採外加方式，而不影響其他一般考生之名額之招生錄取方式，核與上述平等原則之意旨無違。原告以本次招生被告有對原住民加分錄取為由，主張未對原告為加分之處分，有違平等原則云云，自有誤會，不足採取。
五、另按行政程序法第七條第二款固規定：「行政行為，應依下列原則為之：．．．．．．二、有多種同樣能達成目的方法時，應選擇對人民權益損害最少者。．．．．．．」，此乃廣義比例原則中「必要性」之規定，係謂行為不超越實現目的必要程度，亦即達成目的須採影響最輕微之手段。本件原告所參加之被告九十學年度體育學系四年制在職進修學士學位班入學考試，其招生考試之性質係屬回流教育之在職專班招生，故簡章中明定報名者應具有五年以上之工作經歷；至於大學夜間部招生（目前已無此制）之報名資格則係限於已服役期滿或無常備兵役義務具有一定學歷資格者，並無工作經歷之限制，有該等招生簡章在卷可按；故舊制之大學夜間部與回流教育之在職專班，其招生目的及對象俱不相同，原告主張被告本次招生係由舊制之大學夜間部招生轉型而來，而援引上述比例原則及實體從舊、程序從新原則，主張亦應同有退伍軍人加分之適用云云，更屬誤解，而無足採取。
六、又查被告本次招生之性質係屬回流教育之在職專班，而因回流教育之特性及「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」之制訂本旨，回流教育之在職專班招生應無對退伍軍人考生加分優待之適用，且此一見解並經教育主管機關教育部函釋在案，已如前述，故雖原告援引之南台科技大學九十學年度四年制技術系在職專班招生簡章有退伍軍人加分之規定，亦不足以認定本件被告未准原告加分之請求，係屬違誤；另原告所引之輔仁大學進修部九十一學年度轉學生招生考試，依其簡章記載，大學及獨立學院應屆畢業生亦得報考，有該招生簡章可稽，核與本件係屬回流教育之在職專班招生，考生限於有一定工作經歷者，並不相同，原告予以比附援引，自無可取。再原告援引之剪報資料，依該報載資料，亦僅是教育部有意為此方向之立法，然於法律訂立前自無從據該報載資料為有利於原告之認定，併予敘明。
七、綜上所述，原告之主張並無可採。被告以其招生簡章並無退伍軍人身份之考生享有加分事宜之規定，而教育部訂定之「退伍軍人報考專科以上學校優待辦法」規定，僅限與應屆生為競爭對象之一般學制之新生或轉學生，並不包含回流教育之各類班次，退伍軍人如報考回流教育之各類班次（進修學士班、在職專班），並無法依前開辦法辦理加分優待，而原告本次考試成績分別為學科成績二十九點二六分，術科成績十三點二四分，合計成績總分為四十二點五分，未達最低錄取標準四十四點一一分，乃未予錄取，並否准原告為加分請求之成績複查，核無不合，訴願決定予以維持亦屬有據；原告提起本件訴訟求為撤銷，為無理由。另原告撤銷訴訟之請求既無理由，故原告併為損害賠償之請求，請求被告給付原告七萬四千八百五十一元，及自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息，亦無理由，均予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第一百九十五條第一項後段、第九十八條第三項前段，判決如主文。
中華民國九十一年五月二十九日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官陳光秀法官李協明法官楊惠欽右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按對造人數附繕本）；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
提起上訴應預繳送達用雙掛號郵票七份（每份三十四元）。
中華民國九十一年五月二十九日
法院書記官藍亮仁