裁判字號：臺灣高等法院89年重上字第231號民事判決
裁判日期：民國90年05月22日
裁判案由：確認通行權存在
臺灣高等法院民事判決八十九年度重上字第二三一號
上訴人乙○○
丁○○戊○○丙○○被上訴人甲○○右當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十三日臺灣士林地方法院八十七年度重訴字第四一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
原判決第二項，上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣貳仟壹佰壹拾陸萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段一七四之四、一七四之六、一七四之七、一七六之一二、一七六之一三、一七六之三二、一七六之四○、一七六之四一、一七六之四八號等九筆土地（下稱系爭土地）係計劃道路用地，為上訴人之被繼承人 許伯 埏所有。民國七十五年八月九日 許伯埏 與訴外人 王正義 、 陳華 、 翁忠信 等人（下稱王正義等三人）簽訂不動產買賣契約書（下稱第一份買賣契約書），將其所有同上小段一七六、一七六之二、一七六之四、一七六之一○、一七六之三一、一七四、一七四之一號等建築基地（下稱建築基地）出售予王正義等三人，該買賣契約書末頁「土地標示」項及第二條分別約定，「計劃道路得保留不過戶，但雙方及其指定人皆有過路權」；「王正義等人若須使用許伯埏所有之臨接土地，許伯埏應無條件提供王正義使用」。七十六年七月六日王正義等三人將上開建築基地轉售予伊，依雙方簽訂之預定土地買賣契約書（下稱第二份買賣契約書）第㈢條第⑵項約定，王正義等人應將臨接建築基地之包括系爭土地在內之道路用地無償提供予伊使用，並交付許伯埏出具之土地使用權同意書予伊。上訴人為許伯埏之繼承人，應承受許伯埏依第一份買賣契約書及土地使用權同意書所負擔之義務，伊亦因與王正義等三人簽訂第二份買賣契約書而合法受讓系爭土地之通行使用權等語。爰求為確認伊就上訴人所有系爭土地之通行權存在，上訴人應將系爭土地供伊通行，並容忍伊設置柏油或水泥路面之判決。並聲明駁回上訴人之上訴。
二、上訴人則以：第一份買賣契約書伊未曾見過，亦未曾聽聞許伯埏提及此事，觀諸該契約未詳載買賣不動產之登記面積，且簽約日期、價金及買受人等項均與土地登記簿謄本上所載不同，又契約簽署欄後加註之文字未經契約當事人蓋章，買賣價格過低，足證該買賣價契約書有諸多不合常理之處，應非真正。縱認第一份買賣契約書為真正，亦係七十年九月九日王正義等人與許伯埏簽訂合建契約之續約，故該契約第二條所訂王正義等人建屋時，許伯埏應無條件提供其所有臨接土地之約定，與合建契約不可分，非經許伯埏同意，債之關係當事人不得任意變更。又第二份買賣契約書無王正義等人轉讓通行權予被上訴人之約定，被上訴人雖持有許伯埏書具之土地使用權同意書，惟該同意書係為申請建築執照而出具，又未記載土地標示，受同意使用人，被上訴人自不得據之主張有通行權存在。況建築基地對外已有通路，不須為求環繞建築基地而向伊主張通行權，被上訴人主張通行權顯屬無據。縱認被上訴人有通行權可資行使，惟被上訴人未於建築基地中預設通路，反向伊主張無償通行系爭土地，係權利濫用。又許伯埏於第一份契約書中僅同意供作通路，被上訴人無權要求變更現況並設置柏油、水泥路面。若任令被上訴人舖設柏油致為既成道路，將侵害伊所有系爭土地受徵收之權利等語，資為抗辯。並聲明㈠廢棄原判決。㈡駁回被上訴人在第一審訴。㈢如受不利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
三、經查，系爭土地為計劃道路，原為許伯埏所有，八十年六月十八日許伯埏過世後，由上訴人共同繼承；建築基地原亦為許伯埏所有，七十六年七月十五日移轉登記予訴外人陳華、翁忠信所有，而王正義等人於七十六年七月六日將建築基地出售予被上訴人，並訂有第二份不動產買賣契約書，依該買賣契約書第三條第二項約定，本買賣土地鄰接之道路用地（即新光段一小段一六六－六、一六七－三二、一七四－二、一六六－七、一六六－三、一五四－一、一七四－三、一五四－
二、一七六－一八、一七六－一三、一七六－二四、一七六－九、一七六－一六、一七六－二一、一七六－一二、一七六－二０、七－九、七－一、七－七等十九筆地號土地）及兒童遊樂場用地（即新光段一小段一七六－二二、一七六－五、一七六－七、一七六－一五等四筆地號土地）全部王正義等人應無償提供予被上訴人使用，並於第⑴次付款同時交付現登記所有人之土地使用權同意書一式二份由被上訴人收執，被上訴人並因此持有蓋許伯埏印章之空白土地使用權同意書，上開建築基地並於七十六年九月十六日移轉登記為被上訴人所有，而系爭土地為臨接系爭建築基地之計劃道路用地等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿影本十件、第二份契約書影本一件、估價報告書一件、附圖一紙、土地登記謄本九件、台北市政府都市發展局土地使用分區及公共設施用地證明書影本一紙、土地使用權同意書影本一紙、附圖一之一、一之二及土地使用分區證明書在卷可證（見原審卷三四—四一、四四、七九頁、本院卷一○一—一○二、一○六—一○七、一一一—一一二、一一六—一一八、一二二—一二五、一二七—一二九、一三三頁、外放證物），並經證人翁忠信、 游政義 、 賴似蘭 到庭結證屬實（見原審卷一一七─一一九頁），自堪認為真正。
四、次查，第一份買賣契約書係七十五年八月九日許伯埏與王正義等人簽訂，業據證人即第一份買賣契約書之買受人及第二份買賣契約之出賣人翁忠信到庭證稱：「原證二（即第一份買賣契約書）是我簽的字及印章．．．，是向許伯埏買地．．．後來我們又把地賣給甲○○，我們把許先生的地連同其他的地一起賣給甲○○。」等語在卷（見原審卷一一八頁），而上訴人丁○○對第一份不動產買賣契約書上「許伯埏」簽名之真正，亦不爭執（見原審卷一三五頁）；再依第一份不動產買賣契約書第四條第一款約定：「本約簽訂時甲方（即王正義等人）應付乙方（即許伯埏）價款計新台幣壹仟陸佰伍拾萬元正，乙方亦即日乙次親收足訖。（如附件）」，而許伯埏亦收訖系爭買賣價款之九紙支票，並提示兌現等情，有以王正義等三人為發票人，許伯埏為受款人之台灣中小企業銀行支票九紙附卷可稽（見原審九五─九八頁），並經本院函查台灣中小企業銀行大安分行屬實，有該分行八十九年九月二十七日八九大安字第○二○三九號函檢附支票影本在卷可憑（見本院卷一九三─二○三頁），足證第一份買賣契約書為真正。
五、上訴人辯稱：上開九紙支票非由許伯埏提示，該九紙支票之簽發日期為七十五年八月八日與第一份買賣契約簽訂日期七十五年八月九日不同，且九紙支票金額共計一千六百萬元與第一份買賣契約書所載金額一千六百五十萬元不符，足認該九紙支票與第一份買賣契約無關云云。惟查，王正義等人於簽約時給付買賣價金一千六百五十萬元，其中一千六百萬元，係以九紙支票支付，另五十萬元係抵扣許伯埏於七十四年十二月十三日、七十五年二月六日之借款，而九紙支票中有八紙支票確由許伯埏提示等情，有支票影本及借據可證（見本院卷一九四─二○三、二三二頁），況依契約第四條約定，除簽約時由許伯埏一次領取一千六百五十萬元之買賣價金外，雙方並無分期或過戶時給付尾款之約定，則自七十五年十二月十五日最後一張支票兌現起，至七十六年七月十一日所有權移轉登記之日止，已逾半年，王正義等人若積欠許伯埏買賣價金未付，許伯埏斷無同意辦理所有權移轉登記之理。足證，王正義等人已履行支付買賣價金之義務，上訴人上開所辯，不足採信。
六、上訴人又辯稱：第一份買賣契約書未詳載買賣不動產之登記面積，且簽約日期、價金及買受人等均與土地登記簿謄本所載不同，契約簽署欄後加註之文字又未經契約當事人蓋章，買賣價格又屬過低，顯見第一份買賣契約書有諸多不合常理之處，應非真正云云。然查；㈠第一份不動產買賣契約第一條載明「買賣不動產標示：如後詳載」，契約書末頁
之不動產標示欄載明「土地標示○○○區○○段○○段一七六、一七六之二、之
四、之一○、之三一、一七四、一七四之一等柒筆地號，面積貳仟坪（計劃道路得保留不過戶，但雙方及其指定人皆有過路權）其面積以簽約當時地政機關登記為準」（見原審卷三一、三三頁），此種契約之記載方式常見諸於一般買賣契約，並無不合理之處，亦與常情無悖，況通觀該契約書全篇均係同一筆跡之手寫文字，且除簽署欄外，契約當事人僅於增、刪、修改處蓋章，而該不動產標示欄既同為手寫文字，且無增、刪、修改處，又係位於雙方當事人簽署欄後，簽署日期欄前，則買賣契約之當事人未特別於該不動產標示欄處蓋章，並無可疑之處。
㈡依第一份不動產買賣契約第四條第二款約定：「○○○區○○段○○段○○○○
○○號土地設定予霖園企業股份有限公司抵押權新台幣壹仟貳佰萬元正○○○區○○段壹小段一七六－二地號土地設定予 陳希堅 先生，抵押權新台幣參佰萬元正共計新台幣壹仟伍佰萬元正由甲方承受」，王正義等人須承受許伯埏一千五百萬元之抵押債務，而抵押權債務於七十三、七十四年間即已存在，足證許伯埏於當時財務狀況或已不佳，又系爭建築基地上復有地上違建物尚未拆除，業於契約書第二條載明「又地上違建拆除之處理......」可證，證人翁忠信亦到庭證稱：
「因土地山坡地的處理及土地地上物的處理均很困難，所以買價如契約所訂」「許先生的土地被人家佔用，蓋了許多違建戶，不好處理，．．」等語（見原審卷一一九頁、本院卷八○頁），況買賣價金之多寡涉及出賣人對諸多狀況之考量及雙方當事人之合意，自不得以價金之高低，而否定買賣契約之真正。又王正義等人買得系爭建築基地後，已將其上之地上物清除，且已蓋妥一百幢房屋，該地區已較繁榮，業據翁忠信陳述在卷（見本院卷八三頁），且第二份買賣契約之土地標的除許伯埏原所有建築基地外，尚包含訴外人游政義、賴似蘭之土地，共十四筆土地，該契約書又未載明每筆土地價格各若干，自不得以第二份買賣契約價金較高即否認第一份買賣契約之真正。
㈢第一份不動產買賣契約第二條雖載明該契約係七十年所簽訂土地合建契約之續約
，惟此係因雙方原簽訂合建契約，嗣改變合作方式，由許伯埏將系爭建築基地出售予王正義等人，業經證人翁忠信陳述「．．，在簽訂該買賣契約前，於民國六十九年至七十年間，我及與陳華、王正義與許伯埏以與買買契約書買賣標的相同的地號土地簽訂合建契約書，許伯埏出土地，我們三人出資合建，．．，因系爭土地地上物很多，後續問題須由我們處理，所以合建條件是許先生分一棟，我們分九棟，後來因許先生需要現金，所以提出要買賣，不要用合建，．．。關於買賣契約書第二條、第五條有談到合建契約的續約，是因為之前我們公司有投入一些資金，並處理系爭土地地上物，所以才會寫道合建契約的續約，．．」等語在卷（見本院卷七九頁）。且觀諸第一份不動產買賣契約已載明買賣標的及價金等契約構成要素，非僅具「續約」之性質，則原合建契約自與第一份買賣契約是否為真正無涉。
㈣七十年簽訂合建契約時，許伯埏所有土地之地號為一七六、一七四號二筆，此有
七十年間地籍圖影本可證，七十五年八月九日簽訂第一份買賣契約時，一七六、一七四地號已歷經分割，始有一七六、一七六之二、一七六之四、一七六之一○、一七六之三一、一七四、一七四之一等七筆地號（見原審卷一二、一三、八二頁），而第一份買賣契約書之第二條係在描述七十年九月九日簽合建契約時之土地，自應僅有一七六、一七四號二筆地號，七十五年八月九日簽訂第一份買賣契約時，或因一時疏忽誤將嗣後分割之七筆地號寫入，嗣發現而將之刪除並蓋印，並無可議之處，不能因此即否認第一份買賣契約書之真正。
㈤第一份買賣契約書第二條約定「．．甲方於本約土地內建屋時，若須使用乙方所
有之臨接土地，應無條件提供甲方使用，例：道路．．．」，許伯埏並因而出具「土地使用權同意書」，該同意書之「土地標示及使用範圍欄」記載○○○區○○段○○段」，雖未記載地號及面積，惟許伯埏已在「土地所有權人姓名欄」內蓋印鑑章（見原審卷四三頁），且契約書並未限制土地使用權不得轉讓，證人翁忠信亦陳稱：「該土地使用權同意書是依據合建契約書而來，其作用是要能夠申請建築執照，作建築線使用的，這七筆土地地號是合建的標的，但這七筆地號土地以外土地，如於建築線、建築執照須使用到的地號土地，也需供我們使用，所以才出具空白的土地使用權同意書。總而言之，我們與許伯埏簽訂合建契約、買賣契約，主要目的是要蓋房子，故除了買賣契約書上的七筆土地外，蓋屋如須使用許先生其他土地時，要一併提供，所以我們要求也一定要有過路權。．．」「其他土地的過路權應該隨同系爭土地轉讓。否則以我們為起造人名義申請，許伯埏也必須同意。」等語（見本院卷八二、八四頁），足證許伯埏以買賣契約書第二條規定為限，同意他人使用系爭土地，其又出具空白土地使用權同意書，顯有授權王正義等人或受讓該通行權之人填寫之意，自不得以土地使用權同意書有部分空白未詳為記載即否定其效力。
㈥第一份不動產買賣契約書第四條第二款約定「．．．抵押權共計新台幣一千五百
萬元正由甲方（即王正義等人）承受」，而王正義等人於承受該抵押債務後，究係清償抵銷債務後塗銷抵押權登記，或將該抵押權移轉登記於自己之所有權上，自有選擇之權，是王正義等人於承受抵押債務後，土地移轉過戶前即直接清償並塗銷抵押權登記，非但與契約並無矛盾，亦與常情無違。況依第一份不動產買賣契約第四條付款方式以觀，簽約時許伯埏一次受領買賣價金一千六百五十萬元，雙方並未約定分期給付價款或過戶時應支付尾款，是自七十五年八月九日簽約時起，至七十六年七月十一日土地移轉登記完畢時止，已近一年，衡情，許伯埏應無於上開期間內繼續清償抵押債務之理，否則無異於王正義等人尚積欠許伯埏價款，許伯埏自無將土地所有權移轉登記予王正義等人之理？是該抵押債務係由王正義等人依約承受並予清償塗銷，應無庸疑。故上訴人以上開二筆抵押債務於土地過戶予王正義等人時或之前即已清償塗銷，而質疑買賣合約內容之真實性，實非有據。至上訴人主張土地增值稅係由許伯埏支付，無證據證明之，亦不足採。㈦第一份買賣契約之買受人為王正義、翁忠信、陳華等三人，而辦理所有權移轉登
記者為陳華、翁忠信二人，雖有不同，惟欲登記為何人所有，此乃買受人之權利。又買賣契約書於實務上，有「公契」、「私契」之分，雙方之權利義務縱未詳載於「公契」中，亦不能因此否認「私契」為真正，故台北市松山區地政事務所函送之土地登記申請書等有關資料雖無通行權之約定（見本院卷一四四─一七三頁），亦不足以證明許伯埏與王正義等人間無通行權之約定。至「公契」與「私契」所載買賣價金不同，亦為買賣交易常態，而與常情無悖。
㈧第一份買賣契約書雖僅為影本，然該契約係王正義等人與被上訴人簽訂第二份買
賣契約書之附件，各頁均蓋有騎縫章，有第二份買賣契約書為證，並經翁忠信陳稱：「（第二份買賣契約書）簽名與蓋章真正。第二份買賣契約書有附第一份買賣契約書的影本，而且影本上蓋有騎縫章，騎縫章真正，第一份買賣契約書的影本係從原本影印的。」等語屬實（見本院卷八二頁），自堪信為真正。
㈨綜上，第一份契約書為真正，應堪認定。
七、王正義等人依第一份買賣契約書之約定，已取得系爭土地之通行權，嗣與被上訴人簽訂第二份不動產買賣契約書，將包括其向許伯埏買受之建築基地出售予被上訴人，且依第二份不動產買賣契約書第三條第二項約定，王正義等人應將與該買賣標的土地鄰接包括系爭土地之道路用地全部無償提供予被上訴人使用，並於第⑴次付款同時交付現登記所有人之土地使用權同意書一式二份由被上訴人收執等事實，已如前述，則王正義等人與被上訴人應有就系爭土地之通行權轉讓予被上訴人之合意，被上訴人因而取得系爭土地之通行權，上訴人既為許伯埏之繼承人，依民法第一千一百四十八條之規定，自應承受許伯埏與王正義等人間第一份不動產買賣契約書及所出具之土地使用權同意書之義務。從而，被上訴人訴請確認其就上訴人所有系爭土地之通行權存在，且上訴人應將系爭土地供被上訴人通行，即屬有據。
八、按有通行權人，於必要時，得開設道路，民法第七百八十八條前段定有明文。而通行權之內涵，為使通行權人得以安全而圓滿的行使通行權，亦應賦予其於必要時得開設道路之權。被上訴人就系爭土地既有通行權存在，且被上訴人業於與系爭土地相鄰之土地即其向王正義等人買受之土地上申領建造執照建築房屋中，有台北市政府工務局建造執照影本在卷可稽，而系爭土地雖為計畫道路，惟尚未經整理或開設為適於通行之道路，是被上訴人為便於施工車輛進出並安全圓滿行使其通行權，訴請上訴人容忍其於系爭土地上設置柏油或水泥路面，亦屬正當。上訴人主張係屬權利濫用，尚無足採。
九、綜上所述，被上訴人訴請確認就上訴人所有系爭土地之通行權存在，及上訴人應容忍其於系爭土地上設置柏油或水泥路面，為有理由，應予准許。是則原判決為上訴人敗訴之判決，並依被上訴人之聲請為假執行之宣告，經核於法並無不合。上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。惟查上訴人陳明願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。
十、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決不生影響，無一一論述之必要，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，第四百六十三條、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年五月二十二日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蘇芹英法官蔡芳齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
。
中華民國九十年五月二十八日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。