臺灣高等法院90年度上易字第36號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第36號民事判決

裁判日期：民國90年05月22日

裁判案由：返還價金

臺灣高等法院民事判決九十年度上易字第三六號
上訴人全盈隆建設股份有限公司（即：東帝士股份有限公司）法定代理人 陳益烈 上訴人乙○○被上訴人甲○○右當事人間，因返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年九月八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四六七一號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人全盈隆建設股份有限公司、乙○○應給付被上訴人之金額，分別逾越新臺幣捌仟壹佰叁拾叁元、叁仟捌佰貳拾柒元部分及訴訟費用(未上訴部分除外)之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除未上訴部分外，由上訴人全盈隆建設股份有限公司、乙○○分別負擔千分之二十三、千分之一十一，其餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
原審法院判決上訴人等應分別給付被上訴人新台幣（下同）二十三萬五千二百八十元及一十一萬零七百廿元，其理由謂：「－－－本件系爭房地及車位迄今尚未售出－－－，即不得謂被告已支出重行出售前揭房地及車位之銷售佣金」、「－－－房地產之市場交易價格高，則營業利潤高，市場交易價格低，營業利潤即隨之減少，縱營業利潤損失與房地跌價損失尚非屬重疊範疇，被告亦並未就二者明細，分予論列，亦未舉證以實其說，從而被告抗辯其受有營業利潤損失一百二十八萬二千四百元部分，尚乏實據」等語云云，惟綜觀上述理由，顯有可議之處：
一、上訴人東帝士股份有限公司已更名為全盈隆建設股份有限公司（下稱全盈隆公司），並於八十九年六月十二日完成公司變更登記，此有經濟部函、經濟部公司執照及其公司變更登記表可按；後於八十九年十月廿三日改選陳益烈為法定代理人，並於八十九年十月卅日完成變更登記，此有公司變更登記表可佐；陳益烈並已依民事訴訟法第一百七十五條之規定，聲明承受本件訴訟。合先敘明。
二、查消費者保護法施行細則第四十二條規定：「本法對於本法施行前已流通進入市場之商品或已提供之服務不適用之」，系爭房地買賣契約係於八十二年七月十三日簽定，然消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，是兩造簽定系爭房屋買賣契約時，消費者保護法尚未公布施行，則系爭買賣契約自無消費者保護法之適用。
三、依雙方所訂之房屋（車位）買賣契約書第十五條及土地買賣契約書第十條內容觀之：各當事人因對方違約而予解除契約，所受之保護相同，其目的乃在鞏固契約之能確實履行，並非在鼓勵契約之當事人受罰解約。按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金；違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，此民法第二百五十條定有明文。被上訴人為買受人既未依約配合貸款對保及產權用印，經出賣人之上訴人限期通知仍不為配合，上訴人因而依約定而解除契約，並將被上訴人已給付之價金作為損害賠償預定額之違約金予以沒收，於法、於約自屬有據。至違約金是否過高，乃事實問題，應由債務人就此利己之抗辯負舉證之責，法院並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之利益，予以衡量，此並有最高法院八十二年台上字第七八號裁判可佐；是被上訴人就雙方約定之違約金顯然過高之情事，僅是空言否認而無法舉證以實其說，則其說詞要無足採，原審未加以審究即認定違約金過高，顯有未當。
四、且本件違約金既屬損害賠償總額預定性質，是除法律另有規定或契約另有訂定外，須填補債權人所受損害（即積極損害）與所失利益（即消極損害）；而依通常情形、已定之計劃設備或其他特別情事，可得預定之利益，視為所失利益，此民法第二百十六條第二項有明文規定。據此規定，凡依外部情事，足認其已有取得利益之可能，因責任原因事實之發生，致不能取得者，即為所失之利益，應由債務人賠償，而不以有取得利益之絕對確實為必要，此並有最高法院七十七年台上字第二五一四號判決可佐；是法院於酌定違約金數額時，應考量債權人實際上所受之積極損害及消極損害而定。然就本件而言，因被上訴人之違約行為而上訴人受有之積極損害有：辦理貸款所須一切費用、委託銷售佣金、營業稅及再行委託銷售佣金等；受有之消極損害有：房屋興建投資業同業利潤、房地跌價等；而綜觀原審判決全文，原審既肯認上訴人「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額；倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高（參照最高法院八十八年度台上字第一九六八號判決）」之主張，則究何能得出本件上訴人所受損害不應包含積極損害之再行委託銷售佣金及消極損害房屋興建投資業同業利潤？
五、本件上訴人所失利益部分應計入損害範圍：財政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調查並徵詢各該業公會之意見而為核定，可謂依統計及經驗所定之標準，自得據以計算審核本件違約金之數額（參照最高法院七十六年臺上字第一七五八號判決）。雙方當事人於八十二年七月十三日簽立系爭房地買賣契約，而上訴人於八十二年間銷售系爭房地予被上訴人時，依當年度不動產投資興建及租售之同業利潤標準之純利率為百分之十四，自得據之計算上訴人因被上訴人之違約行為致受之所失利益及所受損害數額；本件總價款為九百十六萬元，可得營業利潤為一百二十八萬二千四百元，此為上訴人所受損害之範圍，殊無疑義。此並可參酌下列相關裁判：
(一)最高法院八十八年台上字第四九六號裁判：「兩造於七十八年七月十七日所訂買賣契約之總價為二千七百三十八萬元，參酌財政部核定之七十八年至八十一年間房地產買賣業同業利潤標準，其純利率為百分之十八，以此計算， 陳金榮 如能如期履行繳納買賣價金之債務， 李煌仁 可得之純利潤為四百九十二萬八千四百元，該利潤即為本契約如能如期履行，李煌仁所預期可得之利益，因陳金榮之違約造成李煌仁無法獲得上開利益，自係李煌仁所受之損害，而為審酌違約金是否過高之標準」。
(二)最高法院八十六年上易字第一八四號裁判：「－－－依財政部公布之八十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表及系爭房屋、停車位買賣契（合）約書，房屋興建投資有百分之十五純利率，系爭房屋、停車位之價金，共計二百零三萬元，以此計算，被上訴人因上訴人違約而解除契約，即受有三十萬四千五百元純利率之損失－－－」。
(三)最高法院八十九年台再字第四六號裁判：「依財政部所頒營利事業各業同業利潤標準作為計算再審被告所受損害及所失利益之標準，尚屬相當」。
六、況據雙方系爭房地買賣契約第十五條第二項之約定：「如甲方（指被上訴人）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指上訴人）沒收充作違約金及損害賠償」，顯見本件上訴人沒收被上訴人已繳之價金，應係包含懲罰性質及損害賠償性質二者在內（參見最高法院八十六年上易字第一八四號裁判）；倘依原審判決認上訴人得沒收之違約金應核減為二百一十三萬元，扣除原審法院肯認之委託銷售佣金四十五萬八千元及房屋跌價損失一百六十六萬八千七百二十六元後，僅餘三千二百七十四元，則上訴人預期可得之淨利為三千二百七十四元（以下），依四十九年台上字第八○七號、五十一年台上字第十九號判例意旨，原審將違約金核減為二百一十三萬元顯非相當，是本件上訴人將被上訴人已繳價金如數沒收而充作違約金及損害賠償顯無過高之情事。
七、本件上訴人再銷售佣金部分亦應計入損害範圍：現代商品，重在行銷，非經廣告推銷，物品難以銷售，銷售費用自為商品出售之必要費用；而上訴人因被上訴人違約不買，勢必再重複支出銷售費用，始能順利銷售系爭房地，即再行委託所應支出之費用與被上訴人之違約有相當因果關係，則原審法院判決又何以得謂「－－－本件系爭房地及車位迄今尚未售出，即不得謂被告已支出重行出售前揭房地及車位之銷售佣金」而不肯認再行委託銷售佣金實屬上訴人所受之損害？況「因果關係」相當與否之判斷，應視交易具體情況觀之，基於上訴人為建設公司之身分，房地興建完成後之出售乃為通常情況，出售房地而得其利益係屬當然之理，故其是否已就系爭房地與第三人訂立契約要非所問，蓋上訴人出售房地利益之減損與出賣人債務不履行乃具有「相當因果關係」要無疑問。本件第二次之行銷佣金亦為總價款百分之五，即以系爭房地跌價後之總價款五百八十二萬八千二百二十六元之百分之五計算為二十九萬一千四百一十一點三元，自亦屬上訴人之損失。
八、本件損害賠償範圍之審酌須含括按財政部公布之營利事業各業同業利潤標準表計算之可預期利益、房地跌價損失、回復原狀費用、銷售佣金、再銷售成本、未貸款之利息損害、房屋折舊及其維修等相關費用為是：
(一)最高法院八十六年台上字第二三五一號民事判決：「－－－然參酌財政部核定之八十四年度營利事業各業同業利潤標準，房屋興建投資業之純利為百分之十四予以核算，若上訴人能如期履行債務，被上訴人出賣之房屋部分，其純利為七十一萬一千九百元，再加上其所受積極損害包括價差損失、回復原狀費用及再銷售成本等共計一百一十八萬三千五百八十元，為上訴人所不爭執，則被上訴人之損害總額已達一百八十九萬五千四百八十一元，顯逾上訴人所繳之房屋價金一百五十三萬元。縱以該價金之全部抵充違約金仍不足以彌補被上訴人之損害，自無所謂違約金過高之情事。況經囑託大華不動產鑑定股份有限公司鑑價結果，系爭房地因上訴人之違約，所造成之積極之損害達四百十七萬八千六百十三元，有該公司之鑑估價報告書可稽，依此核算房屋部分之損害為一百八十八萬零三百七十六元，亦超過上訴人所交房屋價金之數額一百五十三萬元，益見雙方所約定之違約金尚非過高」。
(二)最高法院八十四年台上字第九七八號裁判：「－－－綜上所述，被上訴人因上訴人違約，所受積極損害即房屋價差之損害為一百二十六萬六千五百三十七元，及其已支出銷售佣金損害為六十萬七千二百元，而其消極損害（即可享受之預期利益）為五百四十萬元－－－」。
(三)最高法院八十六年上易字第一八四號裁判：「－－－依財政部公布之八十二年度營利事業各業所得額及同業利潤標準表及系爭房屋、停車位買賣契（合）約書，房屋興建投資有百分之十五純利率，系爭房屋、停車位之價金，共計二百零三萬元，以此計算，被上訴人因上訴人違約而解除契約，即受有三十萬四千五百元純利率之損失，加上被上訴人違約，致未貸款所造成之利息損害，與房屋折舊、維修費支出等項之損失－－－」。
九、再民法第二百一十三條第一項規定，負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害賠償發生前之原狀，即揭示損害賠償之最高指導原則：損害賠償以「回復原狀」為依歸。然因損害賠償之目的在於填補所生之損害，故應回復者係「應有狀況」而非「原有狀況」，即於契約不履行而生損害賠償者，賠償義務人應填補賠償權利人所受之損害以至於如同契約被履行然，亦即賠償全部損害始能達損害賠償之目的。又損害事故發生後，除因而直接造成之損害外，常牽連引發其他損害；賠償全部損害即為賠償義務人所負之賠償責任，及於因損害事故所引發之全部損害，所謂損害係指被害人所受之損害而言。亦即損害賠償制度出發點係放置於被害人（即賠償權利人），且所賠償者為使與賠償權利人所受之損害一致，恆將損害發生後事實審判決前所發生之變動考慮進去，如此始達損害賠償之目的；就我國法及為符賠償全部損害之本旨而言，審酌損害賠償範圍時應以被害人在損害事故發生後，所有之財產額與假設損害事故不發生之條件下被害人應有之財產額為準而求其差額，亦即將有利與不利之因素全部斟酌之，只要對於財產狀況增減有所影響者，自非其所得例外；是酌定本件上訴人損害範圍時，自應將對於上訴人財產狀況增減有所影響之因素全部斟酌。
十、而約定之違約金過高，法院得以核減乃基於公平觀念之理由，但倘債務人得任意遲延給付甚或拒絕給付，而不受契約預定違約金之處罰，其結果將使債權人金融週轉陷於呆滯，生產計劃無由開展，而債務人拖債之風亦將日熾，豈得謂平？且按「私法自治」乃民事法之重要原則，即當事人間之權利義務依雙方之約定，外力不得加以干預，以促進社會經濟之發展。其後雖因避免權利之濫用，法律乃適度介入當事人間之私契約行為，惟其目的僅在防止權利之過度濫用而已，而非在否定「私法自治」之原則，因此，除非有顯不公平情事，否則法律不應逾越私法自治之精神。而民法第二百五十二條規定：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額」，乃在平衡當事人間之權利義務，以期踐履實質之公平與正義；然倘當事人間之約定，並無悖反公平正義之精神，法院應不得過度介入，以致破壞「私法自治」之原則。依兩造間房地買賣契約書第十五條第一項約定：「如乙方（指上訴人）違反本契約無法交付時，乙方除按甲方（指被上訴人）已繳付之價款返還甲方外，並應另負甲方前開已繳價款金額作為違約金及損害賠償」第二項約定：「如甲方違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方沒收充作違約金及損害賠償」，因此，兩造之違約責任係對等相同，亦即上訴人違約應加倍返還，被上訴人違約則由上訴人沒收已繳價金，如此符合一般交易慣例之約定，並無任何違反公平正義情事，法院自應予以尊重，俾免破壞「私法自治」原則。
十一、況任何人從事經濟行為前，均須慎重判斷後始為決定，且一經決定即應承擔可能之損失及享有可能之利益，非可事後悔約而不願承擔風險；本件被上訴人既決定買受系爭不動產，即應承受所有可能之風險，不得僅因房地產跌價即不願繼續履約，而選擇較有利之「斷頭」解約，並請求法院酌減違約金及要求賣方返還價金，果真如此，無非要賣方承擔所有風險，其顯然不合公平正義。試舉一例以明之：某甲向某乙建設公司購買預售屋乙棟，總價金一千萬元，某甲僅給付三成自備款，如房屋價格上漲一倍，則某甲獲利率為百分之三百三十（此在台灣過去數十年間不動產市場價格變動屢見不鮮），如房地產下跌一倍，則某甲選擇「斷頭」解約並請求法院酌減違約金，則某甲之最大損失尚不及三成自備款，兩相比較，可知建方承擔過多之風險，而買方祇承擔些微風險，其不符公平正義之原則至為灼然，實不待言。且建方在房地產大漲一倍時，可否拒不履約，僅加倍返還買方已繳價金而要求解約？果真，整體社會經濟秩序必然大亂，商業交易殆無任何誠信，因此，就本件而言，違約金之約定實符公平正義原則，基於尊重「私法自治」精神，法院應知所節制，勿過度干預當事人間私契約行為，庶免治絲益棼。
十二、末者，預售屋買賣中賣方所擔負之風險較買方為大，蓋在房屋興建過程中，物價之波動及景氣之興衰，常非賣方所能掌控，惟無論如何變動，賣方仍須負完工交屋之責，故就賣方而言，並非穩賺不賠；加以房地產景氣低迷，買氣不振，若任令買受人隨意拒繳價金，又可獲減違約金，無疑將鼓勵違約，則房地買賣秩序大亂，恐非社會之福！況被上訴人亦自承其係因資力薄弱而無力續為繳款，然按買受人對於出賣人有支付約定價金及標的物之義務，是現因可歸責於被上訴人之事由而給付不能，被上訴人自應依雙方房屋買賣契約書第十五條第二項及土地買賣契約書第十條第二項約定：「如甲方（指被上訴人）違反本契約各項規定時，甲方已繳價款任由乙方（指上訴人）沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除契約－－－」是上訴人沒收被上訴人已繳價金，於法要非無據。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴
二、上訴訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另行補充陳述略以：
一、賣方利潤：上訴人每以售價之比例（百分之十四）逕謂受害，而模糊實際成本之焦點，為何不見造價及八十二年時該地段市價。
二、上訴人強調法院不應過度介入等語，被上訴人更是困惑，如果真依公平正義原則，何不引用消保會之（預售房屋買賣定型化契約應記載及不應記載事項）草案？
三、臺灣高等法院八十八年度上易字第八號裁判：「－－－經查，被上訴人已付買賣價金－－－係以給付價金之目的而為給付，則上訴人以被上訴人違約而將所繳價金全數充為違約金沒收，自非被上訴人出於自由意思而任意給付，揆諸前揭規定，法院如認約定之違約金過高者，自得減至相當之金額－－－又營商盈虧本屬難料，同業利潤僅係課稅之參考，尚難據以認定必有利得－－－」此均足證上訴人所提各項理由，皆有可議之處。
理由
一、上訴人於被上訴人起訴時名為東帝士股份有限公司、法定代理人為 胡渝生 ，民國八十九年六月十二日變更為全盈隆建設股份有限公司(下稱全盈隆公司)，法定代理人於同年十月三十日變更為陳益烈，業據陳益烈具狀承受訴訟，經核於法尚無不合，應予准許，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人全盈隆公司於上訴人乙○○所有坐落臺北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七－五、二四六、二四五－三九等十四筆地號之土地上興建大樓，被上訴人於八十二年七月十三日以總價款九百一十六萬元，向上訴人等購買其中第Ｆ棟編號４、５、６號第二十七層房屋各一戶(含房屋基地之應有部分)及房屋地下層第四層平面式車位編號第一六九號一位。嗣被上訴人繳納工程款二百四十七萬六千元後，因無力續繳，遭上訴人等解除契約，並沒收上開已繳納之全部價款，充作違約金，惟其數額顯然過高，爰依民法第二百五十二條規定訴請將違約金核減為被上訴人已繳納價金之二成，是上訴人全盈隆公司、乙○○應依民法第一百七十九條之規定，分別退還被上訴人二十三萬五千二百八十元、一十一萬零七百二十元，為此，求為命上訴人等應分別給付如上金額之判決。(被上訴人逾越上開金額之請求，為原法院為其敗訴判決，未據被上訴人聲明不服，不予論列)
三、上訴人等則以：被上訴人向上訴人等預購前揭房地，違反買賣契約之約定，上訴人等自得依約沒收已繳付之價金，充作違約金及賠償損害；未據被上訴人舉證證明違約金過高情事，空言主張違約金過高，自非可採；再者，上訴人等因被上訴人之違約行為，受有委託銷售佣金損失、營業利潤損失、房屋跌價損失等損害共計四百二十七萬七千九百元，而系爭房屋迄至目前仍未賣出，即使沒收被上訴人已付之價款，亦不足以彌補上訴人所受損害等語，資為抗辯。
四、被上訴人主張上訴人全盈隆公司於上訴人乙○○所有坐落臺北縣汐止市○○○段保長坑小段二四七－五、二四六、二四五－三九等十四筆地號之土地上興建大樓，被上訴人於八十二年七月十三日以總價款九百一十六萬元，向上訴人等購買其中第Ｆ棟編號４、５、６號第二十七層房屋各一戶(含房屋基地之應有部分)及房屋地下層第四層平面式車位編號第一六九號一位。嗣被上訴人繳納工程款二百四十七萬六千元後，因無力續繳，遭上訴人等解除契約，並沒收上開已繳納之全部價款，充作違約金等事實，為上訴人等所不爭執，且有被上訴人提出之房屋、土地買賣契約書六件及工程款收據百紙、汐止郵局存證信函等件影本為憑，被上訴人主張之上開事實，應堪信為真實。
五、查被上訴人與上訴人所簽訂房屋、土地買賣契約第十五條第二項、第十條第二項均有如是：「如甲方(即被上訴人)違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方(即上訴人等)沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約，－－－」之約定，被上訴人違反所簽訂之房屋、土地買賣契約，不續繳房、地價款，經上訴人催告仍未履行，上訴人等解除所簽訂之房屋、土地買賣契約，於法尚非無據，其將被上訴人所繳之全部價款予以沒收，充作違約金及賠償損害，即係依據上開第十五條第二項、第十條第二項之約定；則本件所應斟酌者，為上開所約定「充作違約金及賠償損害」之性質，係屬損害賠償總額預定之違約金，抑屬懲罰性之違約金，及違約金有無過高情事。
六、按：解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句。民法第九十八條定有明文。又：解釋私人契約應通觀全文，並斟酌立約當時之情形，以期不失立約人之真意。最高法院十八年度上字第一七二七號亦著有判例可資參照。依被上訴人與上訴人所簽訂房屋、土地買賣契約第十五條第二項、第十條第二項固有：「如甲方(即被上訴人)違反本契約各項規定時，甲方已繳付價款任由乙方(即上訴人等)沒收充作違約金及損害賠償，乙方並得解除本約，－－－」之約定，惟本件係屬預售屋之買賣，依被上訴人與上訴人所簽訂房屋、土地買賣契約之約定，被上訴人按施工進度而陸續繳納價款，係依約履行，而非出於給付違約金之自由意思，履行契約之程度越高，所繳納之價款越多，被沒收充當違約金之數額即相對增加，有失約定違約金係為確保債務履行之本質。綜觀上開約定之文義、兩造之真意，顯係於被上訴人有不履行契約情事時，以其所繳之價款，悉數由上訴人沒收，充作違約金及損害賠償，其性質為損害賠償總額預定之違約金，而非懲罰性之違約金，至為明確。
七、查：約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文；惟是否相當，法院仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況、當事人所受之損害及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，最高法院四十九年度臺上字第八○七號及五十一年度臺上字第一九號亦著有判例。而債務人已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額，倘違約金係屬損害賠償總額預定之性質者，尤應衡酌債權人實際上所受之積極損害及消極損害，以決定其約定之違約金是否過高，亦有最高法院八十八年度臺上字第一九六八號判決意旨可資參照。
(一)上訴人抗辯銷售佣金損失部分：上訴人為銷售其所興建房屋，而與甲桂林房屋仲介股份有限公司(下稱甲桂林公司)簽訂之廣告業務企劃合約書，而於該合約書第八條第三項約定「銷售率達百分之七十（含）以上時，廣告企劃服務費以全部售出之房地、車位底價總金額之百分之五計算」等事實，被上訴人所不爭執，並有上訴人提出之廣告業務企劃合約書影本一份為證，依上計算，上訴人因委託甲桂林公司銷售系爭房地而支出銷售費用，為被上訴人訂購總價九百一十六萬元之百分之五，即四十五萬八千元，應由被上訴人予以賠償。至於上訴人抗辯因被上訴人違約，而重行出售前揭房地及車位之總價款為六百九十五萬元，其銷售佣金亦為總價款百分之五，即三十四萬七千五百元，亦應由被上訴人負責賠償云云，惟被上訴人既已賠償首揭上訴人之銷售費用損失，上訴人重行銷售之費用，難謂係上訴人之損失，非得請求被上訴人賠償，此部分之抗辯，自非有據。
(二)上訴人抗辯營業稅損失部分：上訴人抗辯被上訴人已繳價金二百四十七萬六千元，其應繳營業稅十二萬三千八百元，為其營業損失等語；惟查營業人因銷貨退回或折讓而退還買受人之營業稅額，應於發生銷貨退回或折讓之當期銷項稅額中扣減之，營業稅法第十五條第二項定有明文。本件系爭土地、房屋之買賣契約既經上訴人解除，其應繳納之營業稅，自得依上開營業稅法之規定予以扣減，上訴人難謂有營業稅之損失，此項抗辯即無可採。
(三)上訴人抗辯房地跌價之損失部分：依上訴人之聲請，由原法院囑託財團法人臺灣公證鑑定中心鑑定結果所示，系爭房地於八十九年六月房地結合體總價，二十七樓之三房地結合體總價為一百三十九萬一千九百八十六元，二十七樓之四房地結合體及其車位總價為四百四十三萬六千二百四十元；八十二年七月之房地結合體總價，二十七樓之三房地結合體總價為一百七十六萬九千三百二十四元，二十七樓之四房地結合體及其車位總價為五百七十二萬七千六百二十八元；八十二年七月至八十九年六月間跌幅約百分之二十一點三至百分之二十二點五之間，此為兩造所不爭，並有財團法人臺灣公證鑑定中心八十九年六月二十九日報告書一份附卷可參，被上訴人係以總價九百一十六萬元買受前揭系爭房地，依上開兩造不爭執之跌幅○．二一九(即０．２１３加０．２２５再除以２＝０．２１９）計算，上訴人因被上訴人違約所損失之房地價格，應為二百萬六千零四十元(即0000000ㄨ０．２１９＝0000000)。
(四)上訴人營業利潤之損失部分：上訴人抗辯依財政部核定八十七年度不動產投資興建及租售業同業利潤標準為百分之十四，本件總價款為九百一十六萬元，可得營業利潤為一百二十八萬二千四百元，即為上訴人之營業利潤之損失，應由被上訴人賠償云云。查房地產之市場交易價格高，則營業利潤高，市場交易價格低，營業利潤即隨之減少，為眾所周知之事實；而兩造對於財團法人臺灣公證鑑定中心八十九年六月二十九日報告書鑑定八十二年七月至八十九年六月間，系爭房地之跌幅約百分之二十一點三至百分之二十二點五間之事實不爭執，且上訴人 陳明前 揭系爭房地、車位重行出售之總價為六百九十五萬元，上訴人重行出售之營業利潤自會隨之減少，固不待言；惟上訴人既已抗辯因被上訴人之違約，而受有房地總價格之損失，已如前述，則上訴人之上述營業利潤之損失，自已包含於房地總價之損失額之內，上訴人此項抗辯，顯有重複之嫌，不足憑採。
(五)由上所述，上訴人因被上訴人未依約繳納價金，為上訴人予以解除契約，上訴人因而所受之損害及所失利益共計二百四十六萬四千零四十元，未逾上訴人所沒收之違約金二百四十七萬六千元，是違約金確有過高情事。
八、綜上所述，上訴人將被上訴人所繳納之價款為二百四十七萬六千元悉數充作違約金確有過高情事，本院審酌前開上訴人所受損害及被上訴人若能如期履行契約，上訴人可得享受之利益，及依財團法人公證鑑定中心報告書鑑定八十二年七月至八十九年六月間跌幅約百分之二十一點三至百分之二十二點五，上訴人因房地跌價損失將逾二百萬六千零四十元等一切情狀，本件上訴人得沒收之違約金應核減為二百四十六萬四千零四十元，是上訴人等尚應返還被上訴人一萬一千九百六十元，而上訴人全盈隆公司及上訴人乙○○收受價金之比例分別為百分之六十八及百分之三十二，故上訴人全盈隆公司應返還被上訴人八千一百三十三元，上訴人乙○○應返還被上訴人三千八百二十七元。
九、從而，被上訴人訴請上訴人全盈隆公司公司返還八千一百三十三元，上訴人乙○○返還三千八百二十七元，於法尚非無據，應予准許，原法院於上開範圍內，為被上訴人之勝訴判決，經核無違誤，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回；原法院逾越上開範圍，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽，上訴意旨指摘原法院此部分之判決不當，求予廢棄，非無理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十、本件事證已臻明確，兩造其他攻擊、防禦方法，及提出未援用之證據，經斟酌後認不影響判決基礎，無逐一論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部無理由、一部有理由，爰判決如主文。
中華民國九十年五月二十二日
民事第六庭審判長法官吳欲君
法官藍文祥法官陳博享右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年五月二十四日
書記官鄭靜如