臺灣高等法院88年度重上字第129號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院88年重上字第129號民事判決

裁判日期：民國90年05月22日

裁判案由：排除侵害

臺灣高等法院民事判決八十八年度重上字第一二九號
上訴人丁○○
壬○○己○○○戊○○辛○○上訴人丙○○被上訴人庚○○
參加人甲○○右當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年一月十九日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第四四五五號第一審判決提起上訴，丙○○並為訴之追加，本院判決如左：
主文原判決關於命己○○○、戊○○、辛○○自如附圖所示之建物遷出部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
丙○○、丁○○、壬○○之上訴駁回。
丁○○應給付丙○○新台幣壹佰肆拾玖萬參仟柒佰貳拾捌元及自民國八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
壬○○應給付丙○○新台幣陸拾伍萬伍仟壹佰拾玖元，及自民國八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百之五計算之利息；暨自民國八十六年十二月十五日起至丁○○返還如附圖所示之土地之日止，按月給付新台幣貳萬捌仟捌佰玖拾玖元。
前項命壬○○所為之給付，與原判決主文第二項命丁○○所為給付及本判決第三項所為給付中之前項金額，於壬○○、丁○○中一人為給付時，另一人即於該給付範圍內同免其給付。
沈禾村 其餘追加之訴駁回。
本判決第四項所命之給付，於丙○○以新台幣玖萬玖仟元供擔保後，得徦執行。但丁○○於假執行程序實施前，以新台幣貳拾玖萬捌仟伍佰伍拾貳元為丙○○預供擔保，得免為假執行。
本判決第五項所命之給付，於丙○○以新台幣貳拾壹萬捌仟元供擔保後，得徦執行。
但壬○○於假執行程序實施前，以新台幣陸拾伍萬伍仟壹佰拾玖元為丙○○預供擔保，得免為假執行。
丙○○其餘假執行之聲請駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由丁○○負擔二分之一，壬○○負擔四分之一，餘由丙○○負擔。追加之訴訴訟費用由丁○○負擔四分之一，壬○○負擔四分之一，餘由丙○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。查，丙○○於本院追加㈠壬○○、己○○○、辛○○、戊○○、庚○○（以下簡稱壬○○等五人）應與丁○○連帶給付新台幣（下同）六十五萬五千一百十九元，及自起訴狀繕本送達（八十八年九月二十八日）翌日即八十八年九月二十九日至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。㈡壬○○等五人應與丁○○自八十六年十二月十五日起至丁○○返還台北市○○段○○○○號土地（以下簡稱四三四號土地）上如附圖所示三十平方公尺之土地（以下簡稱系爭土地）之日止，按月連帶給付二萬八千八百九十九元。㈢丁○○應給付一百四十九萬三千七百二十八元自原審起訴狀繕本送達（八十六年三月十七日）翌日起即八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息（詳如本院卷㈠第一一五頁、一一九頁），核其係追加壬○○等五人占用系爭土地相當於租金之不當得利、丁○○不當得利之遲延利息，核其與丙○○於原審請求丁○○之不當得利基礎事實同一，符合民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款之情事，揆諸前開說明，其訴之追加應予准許。壬○○等五人及丁○○抗辯不得追加云云，要無足取。又丙○○追加上開之訴，其訴狀雖記載為上訴聲明（見本院卷㈠第一一五頁）、附帶上訴聲明，惟前開追加之訴，丙○○均未於第一審法院提出，核其性質應係屬訴之追加，故而其訴狀雖誤載為上訴或附帶上訴聲明，仍不影響真意應屬訴之追加，併予敘明。
二、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人，又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，為民事訴訟法第六十五條及第五十八條分別定有明文，本件丙○○於本院對第三人乙○○、甲○○告知訴訟程序，惟僅第三人甲○○為參加之 陳明 （見本院卷㈠第一七七頁，卷㈡第六四、七六頁），合先敘明。
三、本件丙○○主張四三四號土地，原為壬○○、丁○○共有，其應有部分各二分之一，壬○○所有應有部分土地，於五十九年間經彰化商業銀行股份有限公司（以下簡稱彰化銀行）聲請台灣台北地方法院（以下簡稱台北地院）假處分在案，嗣丁○○在系爭土地興建門牌號碼為台北市○○○路○段○○○號（以下簡稱三一三號房屋，原門牌號碼於四十九年七月間查編為台北市○○○路○段○○○巷○號，）、三一五號房屋（以下簡稱系爭房屋，於六十一年七月二十四日編釘原門牌號碼為台北和平東路二段臨二一三號），丁○○並於六十年十一月三日將西側之三一三號房屋暨系爭土地二分之一出賣與 翟明東 （土地部分移轉登記與乙○○、 翟慧君 應有部分各四分之一，翟慧君並將應有部分四分之一出賣與甲○○），東側系爭房屋則交由壬○○等五人占有使用，詳如附圖所示，旋壬○○所有系爭土地應有部分二分之一，於六十三年間遭法院拍賣，並於丙○○於六十三年十月二十八日拍定取得所有權，然丁○○及壬○○等五人占用系爭土地，並無正當權源，爰依民法第七百六十七條規定請求丁○○拆除系爭房屋，並將系爭土地返還丙○○及其他共有人，壬○○等五人應自系爭房屋遷讓。又丁○○及壬○○等五人占用系爭房屋並無法律上原因，且受有利益，致丙○○受有損害，爰併請求丁○○及壬○○等五人連帶給付不當得利，其詳如附表所示，原審判決丁○○應將系爭房屋拆除，並將系爭土地返還丙○○及其他共有人，並應給付一百四十九萬三千七百二十八元，暨自八十六年十二十五日起至清償日止按月給付二萬八千八百九十九元；壬○○、己○○○、辛○○、戊○○應自如附圖所示之建物騰空遷出。並聲明㈠原判決不利於丙○○部分廢棄。㈡庚○○應自系爭房屋遷讓，並願供擔保請准宣告假執行。㈢丁○○、壬○○、己○○○、戊○○、辛○○之上訴駁回。並追加如事實及理由一所示之聲明，暨願供擔保請准宣告假執行。
四、丁○○、壬○○、己○○○、戊○○、辛○○則以系爭房屋為壬○○所建，且於台北地院查封時即已存在，並無分管契約之約定，是系爭土地及系爭房屋於拍賣前均為壬○○所有，系爭土地雖遭拍賣而由丙○○標得，系爭房屋自應有法定地上權、租賃權存在，且丙○○標得系爭土地後，迄今已二、三十年，均未見丙○○請求丁○○或壬○○等五人遷讓，益見丙○○已默示丁○○及壬○○使用系爭土地，其等使用系爭土地自有合法權源。退步言之，縱認有分管契約存在，丙○○於拍賣時明知有壬○○占有系爭土地，分管契約對於繼受人繼續存在，壬○○暨丁○○占用系爭土地顯有正當權源。並聲明㈠原判決不利於丁○○、壬○○、己○○○、戊○○、辛○○部分廢棄。㈡右廢棄部分，丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢駁回追加之訴部分，如受不利判決，願供擔保請求免為假執行宣告。
五、庚○○則以其戶籍雖設於系爭房屋之地址，但並未居住於該處。並聲明㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。㈢駁回追加之訴部分，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行宣告。
六、參加人甲○○為輔助丙○○一造， 陳明希 拆除系爭房屋，以利改建。
七、丙○○主張其於六十三年間向台北地院標買四三四號土地，應有部分二分之一，現系爭土地上蓋有如附圖所示之房屋，並供壬○○、己○○○、戊○○、辛○○居住使用，業據提出土地所有權狀、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、戶籍謄本各乙件為證（見原審卷第六至十一頁），且為壬○○、丁○○、己○○○、戊○○、辛○○所不爭執，復經原審履勘現場，製有勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第三六至四０頁、一０二至一０五頁），且原法院亦曾會同台北市大安地政事務所現場履勘，並囑該事務所派員測量系爭房屋坐落基地面積如附圖複丈成果圖，此有本院調閱台北地院八十四年度訴字第二四四六號卷（以下簡稱二四四六號卷）可考（見該卷第六五、六六頁），丙○○主張上揭事實堪信為真。則本件丙○○請求丁○○拆屋還地，並請求壬○○等五人自系爭房屋遷讓，並請求不當得利，是否有理由，首應審酌㈠系爭房屋之所有人為何﹖㈡系爭房屋於假處分時是否已存在﹖㈢丁○○等占用系爭土地是否有正當權源﹖經查：
㈠系爭房屋之所有人為何人﹖⒈按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人所主張之重要爭點本於當事人
辯論之結果已為判斷時，除有顯然違背法令，或當事人已提出新訴訟資料足以推翻原判斷之情形外，同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，不得再為相反之主張，法院亦不得作相反之判斷，以符民事訴訟法上之誠信原則。
⒉查，丙○○前曾以系爭房屋為壬○○所有，並以壬○○為被告，請求壬○○拆屋
還地，此有本院調閱二四四六號卷、本院八十五年度重字第二四二號卷（以下簡稱二四二號卷）、最高法院八十六年度台上字第二六八九號卷可憑，台北地院雖判決丙○○敗訴，惟經丙○○上訴後，壬○○抗辯稱系爭房屋為丁○○所建而借其使用（見二四二號卷第三０頁），且舉證人丁○○亦證稱：「房子是我十六歲的時候，我祖父找人所蓋，蓋房子的錢是由我與母親出的，．．．以當時情形是夠蓋房子．．．叔叔（按係壬○○）土地遭查封後，我就將315號房屋『借給』壬○○居住」（見二四二號第四八頁反面、四九頁），經本院認丙○○不能證明壬○○就系爭房屋有事實上處分權，而判決丙○○敗訴，嗣經丙○○上訴，亦經最高法院以八十六年度台上字第二六八九號裁定上訴駁回確定，是壬○○於該事件審理中既抗辯系爭房屋為丁○○所有，且為丁○○陳證如是，經法院就該重要爭點辯論後，認系爭房屋之處分權屬為丁○○，核其並無顯然違背法令，且壬○○於本件審理時反其上所陳，又未能提出新訴訟資料足以推翻原判斷（此部分詳如后述），揆諸前開說明，壬○○抗辯稱其擁有系爭房屋之事實處分權云云，顯有違訴訟法之誠信原則。參酌丙○○於本件復以壬○○為被告，請求將系爭房屋拆除，並返還系爭土地，經原法院以八十六年度訴字第四四五五號認丙○○就同一法律關係之訴訟標的重複起訴，而裁定駁回丙○○此部分之訴，旋經丙○○抗告，亦經本院以八十八年度抗字第一一四一號裁定抗告駁回確定，此有各該裁定附卷可按（見本院卷㈡第二六六至二七０頁）），是丙○○主張丁○○對系爭房屋有事實上處分權，應可採信，壬○○等抗辯壬○○對系爭房屋有事實上處分權云云，不足為採。
⒊壬○○雖另提出系爭房屋八十三年度至八十五年度之房屋稅繳款書收據聯，主張
壬○○為系爭房屋之所有權人，然房屋之納稅名義人，亦僅能證明稅捐稽徵機關向其課徵房屋稅之事實，有無稅籍資料，於私權上均不生對系爭房屋究有所有權或事實上處分權確定之依據，況前揭繳款書收據聯所指課稅標的雖為系爭房屋，然依台北市稅捐稽徵處大安分處（以下簡稱大安分處）稅籍資料記載，前開房屋門牌整編前係和平東路二段二一三號納稅義務人 蘇騰雲 ，惟依台北市大安區戶政事務所八十七年三月十九日北市安戶字第八七六０五六０五號函記載：「和平東路二段二一三號門牌號碼係民國四十九年七月間查編，該房屋已拆除，和平東路二段臨二一三號門牌（即系爭房屋），係民國六十一年七月二十四日編訂，於民國六十二年四月二十日整編和東路二段三一五號」。大安分處已依戶政事務所查復資料更正並註銷原整編前和平東路二段二一三號（即本分處誤為和平東路二段三一五號）房屋稅籍資料，惟查原稅籍資料並無整編前和平東路二段臨二一三號，亦依戶政事務所所稱整編後之和平東路二段三一五房屋目前並無稅籍，該屋亦未提出設籍申請，此有大安分處八十七年六月一日北市稽大安乙字第八七０二三四七０九０一號函在卷可按（見原審卷第五六、五七頁），是壬○○提出上開稅籍資料，並不足以推翻前揭認定，附此敘明。
㈡313、系爭房屋究各為獨立建物，或僅為一建物﹖系爭房屋經台北地院於五十九
年假處分時，是否已存在﹖⒈查，系爭房屋之原始門牌號碼為台北市○○○路○段臨二一三號，係六十一年七
月二十四日編訂，於民國六十二年四月二十日整編為和平東路二段三一五號，和平東路二段三一三號門牌則係於四十九年七月間查編為和平東路二段二一一巷一號，於六十二年四月二十日整編為和平東路二段三一三號，有台北市大安區戶政事務所八十七年四月三日北市安戶字第0000000─００八號函、八十九年九月七日北市安戶字第八九六一三二八五００號函在卷可證（見原審卷第五三頁、本院卷㈡第九二至九五頁）。
⒉丙○○主張系爭房屋於台北地院假處分時不存在，而係丁○○於系爭土地於五十
九年間遭假處分後迄六十三年間搭蓋，惟為丁○○等否認。查：依證人 簡寶琳 （住三一一巷三號）證稱：「三一一巷一號房子是壬○○及丁○○二人所有，本來是一間，後來隔成前後二部分，前面是店面，丁○○租給他人經營小說店，出入口即是三一一巷，與七號鐘錶店同（按係三一一巷七號），後面是壬○○的住家，前半段與後半段房子是同屬一個屋頂，前半段與後半段房子之間，有一條巷子，巷子寬約可供三人行走，後半段與七號鐘錶店同，後面是壬○○的住家，前半段與後半段房子是同屬一個屋段住家的門，是面對巷子，前面小說店則有前、後兩個出入門，這是拓寬前的情形，後來和平東路拓寬後，因為有部分房子有被拆到，所以各自就蓋成獨立屋頂，原來前、後段房子之間的巷子，因係私人土地，也將之廢掉」（見本院卷第一七八頁），且有簡寶琳當庭繪具之現場圖在卷可考（見本院卷第一八六頁），是依簡寶琳所證，系爭房屋於和平東路拓寬前，既與313號房屋同時搭建存在，且313號房屋與系爭房屋雖原為一棟，但經分隔為二棟，且313號房屋之出入口在三一一巷，與系爭房屋間隔有巷道可供通行，系爭房屋之出入口則面對中間巷道，313號房屋與系爭房屋，既各有獨立之門戶，獨立出入口，依社會經濟觀念上判斷，顯具有獨立性，各為獨立之建物至明。參酌丁○○於六十年十一月三日即將其所有系爭土地二分之一暨313房屋出賣與翟明東，此有不動產買賣契約在卷可證（附原審卷第四二至四四頁），益證313房屋、與系爭房屋確為各別獨立建物。丁○○雖抗辯稱斯時係出賣整棟即313及系爭房屋全棟應有部分二分之一云云。然核閱丁○○與翟明東訂立之買賣契約附一記載：
「買賣不動產標示：台北市○○○段38─32地號，建地0.0056甲（即五十六平方公尺），持分貳分之壹，共有權全部賣給甲方。右地上建物即和平東路二段二一一巷壹號（稅籍號6583號）木造平房店舖及住宅建物壹棟，建坪約八坪，右房屋全部賣給甲方」，是依該契約已載明買賣標的為二一一巷一號「房屋一棟」（即現313號房屋)、「全部賣給」翟明東，足證丁○○出賣與翟明東之標的，應係西側313號房屋部分。參以證人乙○○於原審八十七年三月二十五日履勘現場時證稱：「我是向丁○○買的，是在六十年十一月三日購得，買來就使用現場房屋，三一五號是丁○○在使用．．．是買房屋持份約二分之一，買的時候房子整間是村(即丁○○)的，買賣時，我們是買三一三號現址，是因做生意賣豆漿，故選擇現址，至於契約書有無記載，我不太清楚」（見原審卷第三八頁），足見翟明東向丁○○買受者亦係為自己得獨立使用西側之313號建物。徵諸四三四地號土地依前開買賣契約書記載有五十六平方公尺，約十六點九坪（嗣經重測為五十三平方公尺），扣除系爭建物占用三十平方公尺，其餘二十六平方尺，約七點八六坪，核與前開買賣契約書記載建坪約八坪相符，參諸原審履勘現場時發現，313號房屋與系爭房屋間以水泥隔間互不相通，分別由乙○○及壬○○一家使用，亦有勘驗筆錄在卷可考（見原審卷第一０三至一０五頁），是以313號房屋及系爭房屋自始即為兩棟各自獨立使用之房屋，信而有徵。丁○○及壬○○等五人抗辯其僅為一建物云云，洵屬無據，不足採信。至證人乙○○雖另證稱313與系爭房屋當初是一棟云云，惟乙○○係於翟明東買受313號房屋，始使用313號房屋，就該屋之狀況自不若自始即住在鄰近之簡寶琳清礎，故而乙○○此部分證詞，核與前揭所認定事實不符，不足採信。
⒊丙○○雖主張系爭房屋，係丁○○於系爭土地假處分後所搭建，固據提出台北地
院執行處六十三年十一月二十七日通知、暨拍賣公告二件為證（見原審卷第九七頁、本院卷㈡第一二八、一二九頁）），然其與證人簡寶琳上開所證不符，且系爭土地於丙○○標買後確未曾點交，此觀丙○○前訴請求台北地院點交，經台北地院以八十四年度訴字第二四四六號判決駁回在案，亦有本院調閱二四四六號卷可按，是斷難徒憑台北地院執行通知，遽以證明系爭房屋為丁○○於四三四號土地查封後所搭蓋。再者，系爭房屋原門牌號碼雖為壬○○於六十一年七月二十四日申請編釘門牌號碼為臨二一三號，此有台北市大安戶政事務所八十九年九月七日北市安戶字第八九六一三二八五００號函附壬○○申請書可證（見本院卷㈡第
九二、九五頁），惟核該申請原因為「原和平東路二一三號房屋已拆除」，僅係原二一三號房屋拆除而增編臨二一三號門牌號碼，要難據此證明系爭房屋係於壬○○申請編釘門牌號碼時所蓋，丙○○上開主張不足採信。
㈢丁○○占用系爭土地有何正當權源﹖⒈按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執
，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。本件四三四號土地為丙○○所有，應有部分二分之一，已如前所述，則丁○○抗辯其有權占用系爭土地云云，揆諸前開說明，自應由丁○○等負舉證之責。
⒉查，本件四三四號土地原為壬○○與丁○○共有，其應有部分各二分之一，丁○
○並在系爭土地上搭建313號及系爭房屋，並由丁○○占用313號房屋，壬○○占用系爭房屋，則系爭土地之共有人即壬○○、丁○○，既已各自占用系爭土地上坐落之313號房屋、系爭房屋，應認壬○○、丁○○就系爭土地之使用，已默示定有分管之協議，由丁○○使用313號房屋占用之土地，而由壬○○占用系爭房屋坐落之土地，嗣丁○○於六十年十一月三日將所有四三四號土地應有部分二分之一暨313號房屋讓售與翟明東（登記與乙○○、翟慧君應有部分各四分之一，嗣翟慧君於七十八年三月七日復將其應有部分四分之一讓售與甲○○），並由乙○○繼續占用313號房屋，即丁○○與壬○○間之分管契約，已隨丁○○應有部分之移轉而移轉於受讓人乙○○，而由乙○○使用313號房屋占用之土地，壬○○占用系爭房屋坐落之系爭土地，至壬○○占用系爭房屋坐落之土地，搭建有丁○○所有系爭房屋，亦僅得認為係壬○○就其分管之系爭土地，本於就系爭土地有排他性之使用、收益權限，供丁○○所有系爭房屋占用，其與丁○○間僅有使用借貸關係。嗣壬○○所有四三四號土地應有部分二分之一，遭台北地院拍賣，並由丙○○標得買受，丙○○於標買系爭土地時，雖可知悉系爭土地另有共有人乙○○，並使用313號房屋，僅可認丙○○知悉系爭土地有分管之協議，依大法官會議第三百四十九號解釋意旨，丙○○應受該分管協議之拘束，即乙○○使用313號房屋坐落之土地，而由丙○○使用系爭房屋坐落之土地。然其法律上效果乃丙○○得單獨使用、收益、管理系爭房屋所坐落之土地部分，並不得反對他共有人乙○○得就313號房屋所坐落之土地部分，單獨管理、使用、收益，但就丙○○所得管理使用收益之系爭土地部分（即系爭房屋所坐落之部分），丁○○原與壬○○就系爭土地之使用借貸約定，依前所述，既僅具債權之效力，買受系爭土地之丙○○自不繼受該使用借貸關係，則丁○○所有系爭房屋占用系爭土地，已因壬○○讓售系爭土地應有部分予丙○○後，顯已無合法占有之正當權限，丙○○主張丁○○所有系爭房屋無權占用系爭土地，應可採信。
⒊丁○○雖抗辯其占用系爭土地有⑴法定地上權⑵租賃⑶丙○○默示同意丁○○使用。惟查：
⑴所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其效果
意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示（最高法院二十九年度上字第七六二號判例意旨參照）。
⑵丁○○等雖抗辯稱丙○○標買系爭房屋時，已知悉系爭土地上建有系爭房屋，
歷經二、三十年均未為聞問，足見丙○○已默示同意丁○○等使用系爭土地云云。然丙○○就其標買系爭土地時，縱如系爭土地上已蓋系爭房屋，而丙○○歷經二、三十年均未為聞問，係就其得請求丁○○等拆屋還地、遷讓房屋等權利消極不行使，僅係單純之沉默而已，並非間接意思表示，揆諸前開說明，尚難據以推定丙○○有默示同意丁○○等使用系爭土地之意思表示。又丙○○就其另標買台北市○○○路○段○○○巷○號房屋（以下簡稱七號房屋），於台北地院點交時，遭原所有人壬○○、己○○○將該房屋內之日光燈拆去，並將房屋隔間木板拆除，點交後復潛入打毀廚房門鎖，進入占用廚房燒飯，並將自來水切斷，丙○○據以告訴壬○○、己○○○犯有侵占、毀損罪嫌，此固有丁○○等提出台灣高等法院檢察署六十四年度議字第一一０七號處分書在卷可證（見原審卷第四五頁），然其係丙○○就其另行標買之七號房屋行使權利，就系爭土地部分，丁○○等既未能證明丙○○另有任何舉動或其他情事，依社會觀念足以間接推知丙○○有默示同意丁○○等使用系爭系爭土地，斷難徒憑丙○○就另行標買七號房屋行使權利，遽以推論丙○○同意丁○○使用系爭土地，丁○○前開抗辯，不足為採。
⑶丁○○雖提出最高法院八十九年度台上字第二六０號判決要旨乙件，證明其有
權占用系爭土地云云。核閱該判決要旨記載：「本件上訴人於拍賣取得一一八之一號等九筆土地所有權後，明知坐落其上之建物 金振成 公司所有，金振成公司占用該基地對上訴人無正當權源，卻不訴請拆屋還地，反另向執行法院指封拍賣系爭建物，並就拍得價金取價，其行為顯已表示不行使拆屋還地請求權，並默示同意拍定人於該建物可使用之期限內繼續使用該基地，引起拍定人（即被上訴人）之正常信任」（見本院卷㈡第一六三頁），細譯該判決案例，係該案上訴人標買土地後，就該土地上之無權占用之建物，已積極向執行法院指封拍賣，並就拍得價金取價，即該土地標買人已就無權占用土地之建物，已默示同意其繼續使用基地，核與本件案例不同，丁○○等人援引據為丙○○已有默示同意其使用基地云云，要有所誤，殊難採信。
⑷又最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨固謂：土地與房屋同屬一人
，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默示房屋承買人繼續使用土地。另房屋與基地同屬一人所有，先後或同時出賣與二人時，房屋在性質上不能與基地使用權分離而存在，於此情形，應認基地買受人於買受之初，即有默認房屋買受人有權繼續使用基地而成立租賃關係，併得請求辦理地上權登記（最高法院六十三年度台上字第七六六號判例意旨參照）。惟細譯該判例意旨係指土地房屋同屬一人，房屋原為所有權人占有土地，其將土地及房屋分開同時或先後出賣之情形而言，核與本件土地共有人壬○○出賣其應有部分，房屋所有權人為丁○○，原屬使用借貨之關係之情形不同，丁○○等持此判例抗辯其所有系爭房屋為有權占用云云，顯非可採。
⑸又土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，而僅以土地或僅以建築物為抵
押者，於抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，得聲請法院定之，民法第八百七十六條第一項固定有明文。該法定地上權之設定情形，既與本件之情形不同，自難據以推論本件亦有法定地上權之設定。
⑹此外，丁○○等主張就其占用系爭土地有默示同意、租賃、法定地上權云云，
復未能提出其他證據以明其實，顯未盡舉證之責，自難為有利於丁○○等之認定。
⑺綜上，丁○○抗辯其占用系爭土地有正當權源云云，不足為採，丙○○主張丁○○所有系爭房屋無權占用系爭土地，應可採信。
八、丙○○所有之系爭土地，既為丁○○所有系爭房屋無權占用，則丙○○依民法第七百六十七條規定請求丁○○將系爭房屋拆除，將土地返還丙○○及其他共有人，自屬有據。又丁○○將系爭房屋交由壬○○占有使用中，則丙○○請求壬○○自系爭房屋遷讓，亦應准許。至己○○○、辛○○、戊○○雖亦同住於系爭房屋，此經戊○○於原審履勘現場陳明在卷（見原審卷第一０三頁），並為丙○○所不爭執，惟己○○○為壬○○之配偶，辛○○、戊○○為壬○○之子女，此有戶籍謄本在卷可考（見原審卷第九五、九六頁），其等均為壬○○之家屬，因壬○○占用系爭房屋而以家屬之身分入內居住，其等均為壬○○之占有輔助人，僅為壬○○占有之機關，並非為自己占有，故而請求壬○○遷讓系爭房屋，其判決之效力，依民事訴訟法第四百零一條規定，均及於己○○○、辛○○、戊○○，丙○○併請求該輔助占有人自系爭房屋遷讓，尚無必要。另庚○○並未居住系爭房屋，此經原審履勘現場時戊○○陳明在卷（筆錄同前），並為丙○○所不爭執，而庚○○之戶籍雖設於系爭房屋，然人民有居住及遷徙自由，為憲法第十條所明定；遷徒者應為遷徒之登記，復為戶籍法第四條第一項第二款所明文。但國人常因就業或子女就學等問題，致其住居所與戶籍所在地並非同一，亦即其住居所與設籍址並無必然之關係，本件丙○○既未能提出其他證據證明庚○○確居住於系爭房屋，斷難徒憑庚○○之設籍資料遽謂庚○○占用系爭房屋，丙○○請求庚○○自系爭房屋遷讓，自有未合。
九、本件丁○○、壬○○無權占有系爭土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念︵最高法院六十一年臺上字第一六九五號判例意旨參照︶。按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息百分之十為限；前開規定於租用基地建築房屋均準用之。又土地法第九十七條規定之土地價額，係指法定地價而言，土地法第九十七條、土地法施行法第二十五條分別定有明文。而土地法第一百四十八條規定土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價，倘土地所有權人聲請登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂標準地價，即由該管市縣地政機關依土地法第一百五十二條或第一百六十條公告之地價，而土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之八十為其申報地價，平均地權條例第十六條定有明文。故土地法第九十七條所謂之土地申報價額，即指該土地之申報地價而言。本件系爭房屋占用基地坐落詳如附圖所示，於八十年七月之公告地價為每平方公尺九萬九千八百元，八十三年七月之公告地價每平方公尺為十萬三千四百元，八十六年七月之公告地價為每平方公尺十四萬四千五百元，有臺北市大安地政事務所地價證明書在卷足憑（見原審卷第七五、七六頁），查系爭土地所在位於捷運旁，師院對面，交通流量，地段繁榮，系爭房屋現由戊○○開設檳榔攤使用，此有原法院履勘現場筆錄在卷可考（見原審卷第一０二頁），並有丁○○、壬○○出具之現圖場圖（見原卷第九一頁），丙○○出具之現場照片可證（見本院卷第㈠一六九至一七三頁），本院審酌系爭土地附近繁榮程度，及系爭房屋利用之情形，認為丙○○就系爭房屋所受相當於每月租金之利益，以按申報地價年息百分之十計算為適當。茲丙○○請求丁○○自八十一年十二月十五日即其起訴八十六年十二月十五日前回溯五年之不當得利為：
81.12.15─83.6.0000000（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×18.5（月）×30（面積）＝000000
00.7.1─86.6.00000000（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×36（月）×30（面積）＝000000
00.7.1─86.12.00000000（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×5.5（月）×30（面積）＝158949以上合計一百四十九萬三千七百二十八元。
86.12.15─返還土地之日止按月144500（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×30（面積）＝28899請求壬○○自起訴時起八十六年十二月十五日回溯二年之不當得利：
84.12.15─86.6.00000000（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×18.5（月）×30（面積）＝000000
00.7.1~86.12.00000000（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×5.5（月）×30（面積）＝158949以上合計六十五萬五千一百十九元。
86.12.15─返還土地之日止按月144500（公告地價）×10﹪×80﹪÷12×30（面積）＝28899從而丙○○依不當得利之法律關係請求丁○○給付一百四十九萬三千七百二十八元，及自起訴狀繕本送達（八十六年三月十七日）翌日起即八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息，暨自八十六年十二月十五日起至返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元。請求壬○○給付六十五萬五千一百十九元，及自訴狀繕本送達（八十八年十二月二十八日）翌日即八十八年十二月二十九日起至清償日按週年利率百分之五計算利息，暨自八十六年十二月十五日起至丁○○返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元，即無不合，應予准許。至丙○○請求己○○○、戊○○、辛○○、庚○○給付不當得利部分，核己○○○、戊○○、辛○○、庚○○均未占用系爭房屋，已如前所述，故而丙○○請求己○○○、戊○○、辛○○、庚○○給付不當得利，不應准許。
十、又不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利人應連帶負返還責任之規定，同時有多數利得人時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。本件系爭土地之直接占有人為壬○○，間接占有人為丁○○，已如前所述，則丁○○、壬○○各就其占用系爭土地之利得所負返還之責任，其間具有同一目的，本於各別之發生原因，對丙○○各負全部給付之義務，並因債務人壬○○、丁○○中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，核丁○○、壬○○就上開給付，僅為不真正連帶關係，丙○○請求丁○○、壬○○應負連帶清償責任云云，洵屬無據，不應准許。
、綜上所述，丙○○主張其所有系爭土地，遭丁○○所有系爭房屋無權占用，詳如附圖所示，應屬可採。丙○○主張己○○○、戊○○、辛○○、庚○○無權占用系爭房屋，不足採信，丁○○及壬○○抗辯系爭房屋占用系爭土地，有合法正當權源，不足採信。則丙○○依民法第七百六十七條規定請求丁○○將系爭房屋拆除，並將土地返還丙○○及其他共有人，請求壬○○自系爭房屋遷讓，並依不當得利請求丁○○給付一百四十九萬三千七百二十八元及自八十六年三月十八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，暨自八十六年十二月十五日起至丁○○返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元；請求壬○○給付六十五萬五千一百十九元，及自八十八年九月二十九日起至清償日按週年利率百分之五計算利息，暨自八十六年十二月十五日起至丁○○返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元，又命丁○○、壬○○所為上開金錢給付，於壬○○、丁○○其中一人為給付，他債務人即應同免其責任之債務，即無不合，應予准許，逾此部分請求，於法無據，應予駁回。原審判決丁○○應將系爭房屋拆除，並返還系爭土地，暨判命丁○○應給付一百四十九萬三千七百二十八元及自八十六年十二月十五日起至返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元；壬○○、己○○○、戊○○、辛○○應自系爭房屋遷讓，而駁回庚○○遷讓部分。關於原審判決丁○○拆屋還地及不當得利、壬○○遷讓房屋，及駁回庚○○遷讓房屋部分，均核無不當，丁○○、壬○○、丙○○上訴意旨指摘原判決各該部分不當，求予廢棄，為無理由，均應駁回其上訴（丙○○上訴聲明雖請求廢棄對其不利部分，雖包括原審駁回請求丁○○不當得利超過一百四十九萬三千七百二十八元部分，然丙○○對原審駁回該部分請求並未聲明改判，此觀其上訴聲明改判部分僅請求庚○○自系爭房屋遷讓至明，故而丙○○請求將原判決不利其部分廢棄，自無理由）。至原審判命己○○○、戊○○、辛○○自系爭房屋遷讓，並為假執行之宣告，自有未洽，己○○○、戊○○、辛○○上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院廢棄改判，如主文第二項所示。至丙○○追加㈠壬○○等五人應與丁○○連帶給付六十五萬五千一百十九元，及自八十八年九月二十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。㈡壬○○等五人自八十六年十二月十五日起至丁○○返還系爭土地之日止，應與丁○○連帶按月給付二萬八千八百九十九元。㈢丁○○給付一百四十九萬三千七百二十八元自原審起訴狀繕本送達（八十六年三月十七日）翌日起即八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息。其中請求丁○○給付一百四十九萬三千七百二十八元自八十六年三月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，請求壬○○給付六十五萬五千一百十九元及自八十八年九月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，及自八十六年十二月十五日起至丁○○返還系爭土地之日止，按月給付二萬八千八百九十九元，並就前開命壬○○所為之給付，應與原判決主文第二項命丁○○所為之給付，暨上開命丁○○給付一百四十九萬三千七百二十八元利息部分，在命壬○○給付之金額範圍內，於壬○○、丁○○一人為給付時，他債務人即應於該給付範圍同免其給付責任，為有理由，應予准許，兩造並陳明願供擔保准、免假執行宣告，核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。其餘追加之訴部分，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請，亦失所依附，應併予駁回。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件結論，不生影響，爰不一一贅述，併此敘明。
、據上論結，本件丙○○、丁○○、壬○○上訴均無理由，己○○○、戊○○、辛○○上訴為有理由，丙○○追加之訴一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年五月二十二日
民事第十四庭
審判長法官張劍男
法官蔡芳齡法官蘇芹英右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月二十四日
書記官黃愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。