裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上易字第440號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上易字第440號上訴人即被告 林青松 上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣橋頭地方法院107年度易字第336號，中華民國108年6月25日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署107年度偵字第7866號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林青松犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾萬元，除依調解條件實際償還之金額外，沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林青松經友人 孫明華 介紹結識 張晏銓 而知其欲向避不見面之 蔡建峯 催討債務，明知自己並無私下動用警方協尋之資源，竟基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，向張晏銓佯稱：其老闆即 高雄市 不動產仲介公會理事長 蔡松晏 ，認識某位任職於高雄市政府警察局刑事警察大隊之組長，其稱之為「粉鳥」（台語，因警徽為鴿子圖樣），蔡松晏曾付款予「粉鳥」，委由「粉鳥」協助尋找到債務人云云，使張晏銓陷於錯誤以為林青松確可藉由警方查得蔡建峯所在，遂同意支付新臺幣（下同）32萬元予「粉鳥」；林青松又接續利用張晏銓已陷於誤信詐欺訊息狀態，向張晏銓佯稱：「粉鳥」表示需要找1名毒品人口栽贓指證蔡建峯販賣毒品，使警方得以查詢蔡建峯之個人資料，須支付該名毒品人口「安家費」8萬元云云，使張晏銓接續陷於前揭錯誤而同意所請，因而於同年3月31日、4月5日、5月2日、5月11日，在位於高雄市左營區高雄榮民總醫院急診室對面之統一便利商店門口，陸續交付10萬元、10萬元、12萬元、8萬元予林青松（前
3筆係委請「粉鳥」尋找蔡建峯之代價、第4筆係支付「安家費」）。嗣於107年1月間，張晏銓因林青松不斷敷衍，乃向蔡松晏求證後，始知受騙。
二、案經張晏銓訴由高雄市政府警察局刑事警察大隊報請臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院卷第63頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告固供承其自106年3月間起，受告訴人張晏銓之託向蔡建峯催討債務，分次在高雄榮民總醫院急診室對面之統一便利商店門口，向告訴人索取合計40萬元款項之事實，惟矢口否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊為了尋找蔡建峯，請綽號「粉鳥」、「 阿鴻 」等友人，帶領6、7名人員，每日輪班在告訴人所指蔡建峯可能出現之地點盯哨，告訴人所交付之40萬元，係「粉鳥」、「阿鴻」等人率人盯哨之費用，因「粉鳥」係該組人員之組長，故伊有時亦會稱呼「粉鳥」為組長，伊未曾向告訴人宣稱「粉鳥」為高雄市政府警察局刑事警察大隊之組長，告訴人雖曾請伊找警察及栽贓嫁禍蔡建峯，但伊向告訴人表明不認識刑警，不可能找警察來做事，只能請小弟去盯哨，伊無詐欺犯意，也已經做到該做的事云云，惟查：
㈠告訴人於106年2月間，欲向蔡建峯催討債務，因蔡建峯避不
見面，告訴人乃委請孫明華替其尋人及催討債務，嗣孫明華無暇處理，乃於同年3月間，轉介被告替告訴人處理上開事宜，之後告訴人於同年3月31日、4月5日、5月2日、5月11日，在位於高雄榮民總醫院急診室對面之統一便利商店門口，陸續交付10萬元、10萬元、12萬元、8萬元，合計40萬元予被告等情，業據證人即告訴人於警偵訊及原審審理時證述在卷（見警卷第7頁至第8頁反面、第13頁至第14頁、偵卷第26頁至第27頁、原審易字卷第60頁至第63頁、第68頁至第71頁），且為被告所不否認（見警卷第1頁至第3頁、他卷第46頁、聲羈卷第17頁至第19頁、審易卷第51頁至第55頁、第59頁、易字卷第75頁、第84頁至第85頁、192頁），復有告訴人之中國信託銀行高雄分行帳戶存摺影本1份（見警卷第17頁至第19頁）、告訴人與被告間以通訊軟體whats
app傳送之文字訊息截圖1張（見警卷第57頁）以及被告於原審108年1月10日審理時所提出告訴人交付予其用以向蔡建峯催討債務之文件1批（見原審易字卷第91頁至第125頁，內有蔡建峯地址、本票影本、本票裁定確定證明書影本、和解書影本、本票裁定影本、債權讓與契約書、全國財產稅總歸戶財產查詢清單影本等資料）在卷可佐，此部分之事實，首堪認定。
㈡關於告訴人交付40萬元予被告之緣由，告訴人於警偵訊及原
審審理時證稱：伊係因被告表示其老闆即高雄市不動產仲介公會理事長蔡松晏，認識某位任職於高雄市政府警察局刑事警察大隊之組長，該組長帽子上圖樣為鴿子之故，被告稱之為「粉鳥」，蔡松晏曾付款予「粉鳥」，委由「粉鳥」協助尋找到債務人云云，伊因而同意透過被告將32萬元交予「粉鳥」，以期藉由「粉鳥」尋找蔡建峯；被告又表示「粉鳥」需要找1名毒品人口栽贓指證蔡建峯販賣毒品，使警方得以查詢蔡建峯之個人資料，須支付該名毒品人口「安家費」8萬元，伊始又交付8萬元予被告等語（見警卷第7頁至第8頁反面、第14頁；偵卷第26頁；原審易字卷第61頁至第64頁、第69頁至第71頁）；被告雖以前揭情詞置辯，然依：⒈①告訴人之友人 謝宗 持因與被告另有合作投資關係而認識被
告，被告曾私下向 謝宗持 表示告訴人以40萬元之代價，透過其介紹高雄市政府警察局刑事警察大隊組長「粉鳥」幫忙找尋蔡建峯，其老闆蔡松晏亦曾2次委託該名組長幫忙處理找人之事等情，業據證人謝宗持於警偵訊及原審審理時證述明確（見警卷第22頁反面；偵卷第27頁；原審易字卷第75頁至第77頁），此與告訴人前開指訴情節相侔；②又告訴人於10
7年1月間，因不滿被告遲未尋獲蔡建峯，乃偕同謝宗持前往蔡松晏位在高雄市○○路附近之辦公室向蔡松晏求證，蔡松晏則請被告到場說明，該次告訴人、謝宗持、蔡松晏及被告之會談內容，業經謝宗持錄音存證，並於告訴人向高雄市政府警察局刑事警察大隊報案後，提供予警方整理成譯文等情，亦據告訴人、謝宗持於警偵訊及原審審理時；蔡松晏於警偵訊時，均證述在卷（見警卷第8頁、第23頁正反面、第28頁反面：偵卷第26頁至第27頁、第40頁至第41頁；原審易字卷第65頁至第66頁、第77頁、第82頁）；③依卷附錄音譯文（見警卷第25頁至第26頁）所示，當告訴人要求被告：「最起碼你把警察組長叫出來呀！」，被告則回答：「我當初跟你說他不可能跟你見面。」；當謝宗持詢問被告：「組長的姓名給我們，你跟我們說一下。」被告則回答：「人在當官，怎麼可能用他的那個。」；之後謝宗持再次詢問被告：「對方是什麼姓名，組長是什麼姓名，麻煩告訴我們。」，被告回答：「這種事情，沒人會講的啦，你要想一點，人家假如跟你說個事情，你若有什麼企圖勒，抓不抓得到蔡建峯的人，沒有人可以打包票，全台灣省通緝犯是否都抓的到！」，告訴人隨即稱：「我們剛剛問 蔡董 ，蔡董他說哪有這種事情。他說警察不可能做這種事情。」被告則稱：「他是認識的。」等語，以上可知被告對於告訴人及證人謝宗持所質疑究竟有無所所謂之「警察組長」，並未以未有所謂之組長僅有派人盯哨等反駁說明，反而一味表示該組長是在「當官」，不可能以真名示人，亦不願與告訴人見面等詞推託，足見被告辯稱組長「粉鳥」並非警察，而係派人盯哨之組長；未向告訴人稱有警察，僅派小弟盯哨云云，均係臨訟飾詞，不足採信，應以告訴人前揭指訴，又與上開證據相符，堪可採信。
⒉告訴人於106年3月31日、4月5日、5月2日陸續交付10萬元、
10萬元、12萬元予被告等情，已如前述，被告於原審審理時供稱：「粉鳥」、「阿鴻」自l06年3、4月起即開始盯哨，拿到錢後就有在盯，盯蠻久的，一直找不到蔡建峯，伊有向告訴人說明，但也無其他具體方案，就一直盯云云（見原審易字卷第191頁至第192頁），然依被告於106年5月6日以通訊軟體whatsApp傳送予告訴人之訊息：「姐啊！剛剛粉鳥有過來找我聊天！他們想趕快著手處理妳的事！我說妳帶小朋友去香港（開戶）應該一個禮拜內會回國！這幾天妳籌一下！他們有點不耐煩了！」（見警卷第57頁），則意指「粉鳥」於106年5月間，始欲「著手」處理告訴人之事，又與被告上述自l06年3、4月起或收到告訴人款項起開始「盯哨」之情形不符， 益徵 被告所謂「粉鳥」派人「盯哨」云云，應係臨訟杜撰而來，並非實情；反觀告訴人在已支付32萬元之情況下，於106年5月6日接獲被告上開訊息後，又於同年月11日支付8萬元，足見告訴人指訴被告以「粉鳥」需要找1名毒品人口栽贓指證蔡建峯販賣毒品，使警方得以查詢蔡建峯之個人資料，須支付該名毒品人口「安家費」
8萬元為由，再向其索取8萬元等情，應屬事實。⒊從而，告訴人指證其付款40萬元予被告之原因，既有前開證
人謝宗持之證述及錄音譯文、whatApp訊息等情況證據得以佐證，反觀被告之辯解，則與上開情況證據不符，堪認告訴人指證付款40萬元予被告之原因，係出自親身經歷，洵屬信實，被告之辯解則係憑空杜撰，難認可採。至於被告於原審聲請傳喚證人即其所謂之「粉鳥」、「阿鴻」到庭作證云云，惟被告並未提出上開證人之真實身分、地址以供傳訊，此項證據要屬不能調查，況依前開事證，認定被告向告訴人杜撰「粉鳥」之身分為刑事組長，使告訴人誤信可透過「粉鳥」之警政關係找尋蔡建峯之情，已臻明確，則「粉鳥」、「阿鴻」縱有其人，仍無從推翻就此部分詐欺事實之認定，此部分證據調查之聲請核無必要，附此敘明。
㈢又蔡松晏與被告僅係朋友關係，並非被告老闆，其亦不認識
高雄市政府警察局刑事警察大隊之組長等情，業據證人蔡松晏於警偵訊時證述明確（見警卷第28頁正反面、偵卷第40頁），則被告先後向告訴人佯稱：其老闆係高雄市不動產仲介公會理事長蔡松晏，蔡松晏認識某位任職於高雄市政府警察局刑事警察大隊之組長「粉鳥」，蔡松晏曾付款予「粉鳥」，委由「粉鳥」協助尋找到債務人云云，以及佯稱：「粉鳥」需要找1名毒品人口栽贓指證蔡建峯販賣毒品，使警方得以查詢蔡建峯之個人資料云云，均屬以佯稱自己與具社會名望頭銜之人有一定關係情誼，可藉以為一般人所難以知悉或請託之事項，也因而構成告訴人對於是否處分（交付）財物之判斷基礎之重要事項，核屬施用詐術之行為，且告訴人若知悉上揭真實情形，依社會通念，必不願交付財物，則告訴人誤信被告前揭詐術因而將40萬元以託由被告將32萬元轉交「粉鳥」以及如被告所稱將8萬元轉交毒品人口作為「安家費」等交付財物之錯誤決定，其間自有相當因果關係。被告前揭所辯，均核與卷內證據不符，係卸責之詞，不足採信。㈣綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
三、論罪核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告佯以可透過認識之警察人員尋找及查詢蔡建峯之個人資料為由，接續向告訴人索取款項，使告訴人陷於錯誤，先後付款10萬元、10萬元、12萬元、8萬元予被告，足認被告自始即基於單一之詐欺取財之犯意，先後多次對告訴人為詐欺取財行為，仍係遂行被告單一之詐欺取財犯罪決意之同種類行為，侵害同一法益，為接續犯，應僅成立一罪。
四、刑之加重事由㈠被告前於93年間因殺人案件，經臺灣高雄地方法院以94年度
重訴字第14號判決判處有期徒刑8年，復經臺灣高等法院高雄分院以95年度上訴字第1600號、最高法院以96年度台上字第409號駁回上訴確定，於99年9月16日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，至101年9月5日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑，以已執行論等情，有臺灣高等法院被告前案記錄表1份附卷可憑，其受有期徒刑執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈡至於司法院釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，係
指構成累犯者，不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應裁量是否加重最低本刑；依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑（最高法院108年度台上字第338號判決亦同此旨），本件依被告累犯及如犯罪事實之犯罪情節，並無上開解釋所指罪刑不相當之情事，附此敘明。
五、上訴論斷的理由原審判決未及審酌被告業與告訴人成立調解並實際履行部分賠償被害人之事由，是被告上訴主張原審量刑過重，為有理由，自應本院予以撤銷改判。
六、撤銷改判部分㈠量刑
爰審酌被告身強體健，客觀上並無不能以正當方式賺取生活所需之障礙，竟佯以虛妄之人際資源，使告訴人錯誤判斷以交付財物40萬元，主觀上不無利用追索債務人無著之現實，製造客觀上已收錢辦事但仍未能覓著債務人之正當事由，不法牟得自己不法利得，足見被告價值觀偏差，欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，惟念及被告為警查獲後僅坦認部分客觀事實，然於本院準備程序時以坦承自己有責任而認罪之陳述（見本院卷第59頁），及已與告訴人成立調解已實際賠償告訴人20萬元，嗣依約應履行賠償告訴人全部損害之犯後態度，此亦有調解書在卷可按（見本院卷第89頁）；兼衡被告於警詢、原審及本院所自述高中畢業之智識程度，從事土地仲介，月入3、4萬元，家境小康，在澳門幫朋友帶旅遊團，現與女友同住等家庭經濟狀況（見警卷第1頁被告警詢筆錄「受詢問人」欄；原審易字卷第193頁；本院卷第113頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑並諭知易科罰金之折算標準。
㈡沒收①基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪
造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數徹底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵，由被害人另依刑事訴訟法第473條第1項規定聲請發還，方為衡平。至若行為人嗣後如依和解條件繼續履行，則於其實際償還金額之同一範圍內，既因該財產利益獲得回復，而與已實際發還無異，自無庸再執行該部分犯罪所得之沒收（最高法院108年度台上字第672號判決亦同此旨）。
②被告就因本案犯罪所得即向告訴人詐得之40萬元，並未扣案
，然與告訴人成立調解並於調解當日當場給付20萬元，參諸前揭說明，被告既與告訴人成立調解，就該已實際履行賠償之20萬元自應不予宣告沒收，然被告於本案判決後依約繼續履行而實際償還金額之範圍內，無庸再執行該部分犯罪所得之沒收，已如前述，是為避免誤解，遂依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，明示被告犯罪所得「除依調解條件履行之金額外」始予沒收及追徵之宣告如主文第2項後段所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官周韋志提起公訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國108年10月17日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。