裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年上訴字第861號刑事判決
裁判日期：民國108年10月17日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院高雄分院刑事判決108年度上訴字第847號
108年度上訴字第861號上訴人即被告 劉順峰 選任辯護人 李奇芳 法扶律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣屏東地方法院107年度易字第1425號、107年度訴字第1108號，中華民國108年5月22日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第7495號、107年度偵字第7813號；追加起訴案號：臺灣屏東地方檢察署107年度偵字第9541號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
癸○○犯如附表編號1至編號10所示之罪，各處如附表編號1至編號10所示之刑及沒收宣告。應執行有期徒刑肆年。沒收併執行之。
犯罪事實
一、癸○○於民國107年7月上旬，在社群網站「FACEBOOK（下稱臉書）」某就業社團，為求賺錢而加入真實姓名、年籍不詳之陳姓成年男子（下稱陳姓男子）等成年人所屬三人以上、以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐欺所得款項之車手工作，並可從提領詐欺所得款項中抽取報酬，而基於參與犯罪組織，及與陳姓男子等人所屬之詐欺犯罪組織成員共同意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，先由該詐欺集團某成年成員分別於如附表編號1至10所示之時間，以如附表各該編號所示之方式，向如附表各該編號所示之戊○○等10人施以詐術，致其等均因而陷於錯誤，依詐欺集團成員之指示，將如附表各該編號所示之款項，匯入如附表各該編號所示之帳戶內，再由癸○○持陳姓男子交付之APPLEiPhone行動電話及如附表各該編號顯示之帳戶提款卡及提款密碼，透過該行動電話「facetime」通訊軟體，依陳姓男子指示各於如附表各該編號所示之時間、地點提領款項後，再將款項轉交陳姓男子，並從中取得各該編號所示之報酬。嗣因戊○○等人察覺有異後報警處理，經警循線於107年8月15日晚間9時許，在屏東縣○○鄉○○路○號前攔查癸○○，並於其駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內扣得前揭癸○○管領使用之APPLEiPhone手機1支與未及轉交「陳姓男子」之犯罪所得23,000元，而查悉上情。
二、案經戊○○、庚○○、乙○○、壬○○、子○○、辛○○、丁○○、 凌群杰 訴由屏東縣政府警察局潮州分局及東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、程序方面
一、就加重詐欺取財罪部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（見本院861號卷第101頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、另就參與詐欺犯罪組織罪部分：依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」，係以立法排除被告以外之人於警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5之規定，是證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具有證據能力，自不得採為判決基礎（最高法院107年度台上字第3589號判決亦同此旨），是認定被告本案前揭參與組織犯罪條例之犯行部分，被告以外之人於警詢之陳述，即不具有證據能力。
貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠三人以上共同詐欺取財罪部分
訊據被告就上揭三人以上共同詐欺取財之事實固於本院準備程序為有罪之陳述，惟於審判時辯稱：原先指認「 黃富江 」為錯誤，指示伊付款之人只有陳姓男子 云云 ，辯護人為被告辯護稱：告訴人之陳述僅能證明被騙，對於詐欺集團之人數、規模並無相關，被告僅擔任車手，其上手為陳姓男子，以間接方式依陳姓男子指示去特定地點取得款卡，過程中未曾見過陳姓男子，也無法明確知道有三人以上共同犯詐欺取財罪等語。經查：
⒈如附表編號1至10所示之告訴人戊○○等人，於如附表各該
編號之時間，遭真實姓名、年籍不詳，從事詐欺犯罪之成年人以如附表各該編號所示之方式施以詐術，致其等均因而陷於錯誤，依指示將如附表各該編號所示之款項，匯入如附表各該編號所示之帳戶內，再由被告癸○○持自「黃富江」處取得之上開帳戶提款卡及提款密碼，於如附表各該編號所示之時間、地點加以提領後，將款項轉交予「黃富江」或陳姓成年男子，並從中取得如附表所示1,000或2,000元不等之酬勞等事實，業據被告於警詢、偵查及原審審理中均坦承不諱（見警卷一第13頁至第17頁；警卷二第5頁至第9頁；警卷三第3頁至第11頁；偵卷一第21頁、第167頁至第171頁；原審院卷一第155頁背面至第157頁、第186頁；原審院卷二第50頁背面至第51頁、第75頁），核與證人即告訴人戊○○、壬○○、子○○、辛○○、丁○○、己○○、庚○○、乙○○及證人即被害人丙○○、甲○○於警詢中所述情節相符（見警卷二第13頁至第19頁、第69頁至第73頁；警卷三第15頁至第19頁、第27頁至第29頁、第39頁至第41頁、第57頁至第59頁、第73頁至第81頁；偵卷一第71頁至第73頁、第
101頁至第105頁、第275頁至第279頁），並有戊○○提出之郵政儲金簿封面及內頁影本各1份、中國信託銀行自動櫃員機交易明細影本2紙（見警卷二第23頁、第25頁至第27頁、第37頁、第41頁）、壬○○提出之存款人收執聯影本1紙（見警卷二第75頁）、丙○○提出之郵政自動櫃員機交易明細表及中國信託銀行自動櫃員機交易明細表影本1份（見警卷二第25頁）、子○○提出之郵政自動櫃員機交易明細表影本1份（見警卷二第35頁）、辛○○提出之郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、臺灣銀行綜合存款存摺封面及內頁影本、郵政自動櫃員機交易明細表及臺灣銀行自動櫃員機交易明細表影本各1份（見警卷二第43頁至第47頁、第49頁）、丁○○提出之轉帳明細擷圖1幀（見警卷二第71頁）、己○○提出之中國信託銀行自動櫃員機交明細表影本1份（見警卷二第83頁）、乙○○提出之合作金庫銀行綜合存款存摺封面及內頁影本、合作金庫商業銀行匯款申請書代收入收據客戶收執聯影本各1份（見偵卷一第85頁至第87頁）、庚○○提出之國泰世華商業銀行匯出匯款憑證客戶收執聯影本及國泰世華商業銀行綜合活期儲蓄存款存摺封面及內頁影本各1份（見偵卷二第115頁、第119頁至第121頁）、中華郵政股份有限公司（下稱中華郵政）107年9月11日儲字第1070197914號函暨所附帳號00000000000000號帳戶之基本資料及客戶歷史交易清單、中華郵政107年10月30日儲字第1070239159號函暨所附帳號00000000000000號、00000000000000號帳戶之帳戶基本資料及客戶歷史交易清單、元大商業銀行股份有限公司107年11月6日元銀字第1070011559號函暨所客戶基本資料維護及客戶往來交易明細、聯邦商業銀行股份有限公司108年2月13日聯業管（集）字第1080002750號函暨所附帳號000000000000號帳戶之存摺存款明細表、台新商業銀行108年2月20日台新作文字第10803952號函暨所附帳號00000000000000號帳戶交易明細各1份（見偵卷一第211頁至第216頁、第259頁至第267頁、第295頁至第300頁；原審院卷二第40頁至第41頁、第45頁至第46頁背面）、屏東縣政府警察局潮州分局 竹田 分駐所搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表各2份（見警卷一第25頁至第32頁、第35頁至第44頁）及監視器畫面翻拍照片19幀、搜索及扣案物照片10幀在卷可按（見警卷二第95頁至第101頁；警卷三第113頁至第115頁；偵卷一第51頁至第53頁、第59頁至第61頁、第93頁至第95頁；警卷一第157頁至第169頁），另有現金23,000元及iPhone手機1支扣案足資佐證，此部分事實均堪認定。
⒉依①被告於⑴警詢中陳稱：每次與我聯絡的上手打電話來的
聲音都不一樣，我不知道我的上手有幾個人等語（見警卷一第15頁）；復於⑵偵訊時陳稱：我是在107年7月份在臉書上看到文章說有賺錢的機會，就透過臉書跟對方聯絡，工作用的手機是我第一次打電話聯絡的男子給我的，提款卡是一名叫「黃富江」的男子給我的，黃富江與給我手機的男子聽聲音不是同一個人，詐欺集團成員中我還見過與我一樣當車手的兩個人及另外一名黃富江派來跟我收錢的陳姓男子等語（見偵卷二第23頁）；雖於⑶原審審理及本院審理時改稱：拿手機及提款卡給我的人是同一人，就我的認知判斷，上手只有一個人，即陳姓男子云云（見原審院卷一第187頁背面、本院861號卷第27頁），②準此，被告就其他共犯人數供述前後不一，原因應如其於本院審理時所供述：「因為跟刑責有關係」（見本院861號卷第194頁）所致，然以⑴被告於
107年8月15日為警查獲後，翌（16）日下午接受警詢時，詐欺聯絡使用之扣案iPhone行動電話即接獲不同使用者名稱撥打之FaceTime通話，及門號0000000000撥打之來電，有扣案物照片4幀在卷可參（見警卷一第167頁至第169頁），已見透過該行動電話與被告聯繫之人客觀上可知非僅一人，此與其前於警詢所供稱透過該行動電話與其聯繫之上手聲音均不相同等語，亦較相合。⑵又被告於原審審理程序中供稱：為了領錢我曾與兩個人聯絡過，我的上手是一個禿頭的人，有一次好像將錢交給另一個不是禿頭的人等語（見原審卷一第186頁背面至187頁），亦無不符。⑶況以被告既持用前揭扣案iPhone行動電話為工作機，雖依指示前往特定地點取得提款卡及密碼後領款，亦已足以認識到參與詐欺取財之行為人，至少有施行詐術之人、指揮取款、接受交款等包含自己達三人以上。是被告及辯護人單以被告上手僅一人而為前揭答辯，核屬卸責之詞，且與事實不合，不足採信。至於被告所辯稱原所指認黃富江為錯誤，及辯護人於原審所主張「黃富江」及「陳姓男子」是否真有其人、其等與詐欺集團之關係為何？是否為同一人等均有疑問等語，雖依卷內事證無從確認黃富江、陳姓男子之真實身分及是否為同一人，然如前述，本案已堪認定被告所共同實行詐欺取財之行為人為三人以上，是被告及辯護人所辯並無影響於上開認定，附此敘明。
⒊綜上所述，被告所犯上開三人以上共同詐欺取財犯行，均堪認定，應予依法論科。
㈡參與犯罪組織罪部分
訊據被告就參與詐欺集團犯罪組織之事實部分，此經被告於警詢自白：「（問：你如何加入詐騙集團？）看臉書PO文可以賺錢，然後我主動跟對方聯絡加入集團」等語（見警卷二第9頁、警卷三第11頁），嗣於本院審理時亦自白參與詐欺集團組織（見本院卷第194頁至第195頁），且依上開物證亦可認定本案參與詐欺取財犯行之人，有以電話詐騙恐嚇被害人之集團成員、蒐集帳戶密碼等金融資訊之成員、聯絡指示被告前往領取贓款之人、實際領得款項之被告、向被告收取贓款之集團成員，至少有三人以上，再依本案犯行係以電話詐欺而牟利，在不同分工之間要能順利取得贓款，顯然經過策劃指揮與執行，足見參與犯行之人具有組織性及持續性，此與被告是否認識集團成員無關，是被告參與成年人3人以上，以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性詐欺集團犯罪組織之事實，亦堪認定。
㈢本件事證明確，被告所犯三人以上共同詐欺取財及參與犯罪組織之犯行均堪以認定，應予依法論科。
二、論罪㈠①核被告就如附表編號1至10所為，均係犯刑法第339條之
4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。臺灣屏東地方檢察署檢察官以107年度偵字第7495、7813號提起公訴之意旨（下稱起訴意旨）雖認被告如附表編號1至4、10所示犯行均僅犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，惟如前所認定所犯應為同法第339條之4第1項第2款之罪，公訴意旨就此顯有誤認，惟其基本社會事實相同，且於審理中告知被告所犯法條，且經檢察官於原審提出補充理由書更正起訴法條（見原審院卷一第123頁），而無礙被告辯論權及防禦權之行使，爰就此部分依法變更起訴法條予以審理。②雖無從認定「黃富江」與陳姓男子為同一人，然被告與詐欺集團其餘成員間各司其職，相互利用以達其等詐欺取財犯罪之目的，是被告與陳姓男子等詐欺集團成年成員間，就如附表各編號所示詐欺取財犯行，均有犯意聯絡、行為分擔，俱應論以共同正犯。③被告就如附表編號1至9所示之告訴人戊○○等人遭詐欺而匯入之款項，雖有分為數筆先後提領之情形，然查銀行就使用自動櫃員機提款交易多設有單筆及每日最高金額之限制，而就被告如附表所示提領金額、次數、時間模式觀之，其應係以單次提款上限金額陸續提領至帳戶內款項經提領殆盡，或於已達當日最高提款限額後，旋於翌日凌晨時分前往提領剩餘贓款，是被告分次或隔日提領之行為，實係上開自動櫃員機提款限額規定所致，應認被告如附表編號1至9所為，均係出於提領各該被害人遭詐款項之犯意，於密切接近之時地實施，而侵害同一被害人之財產法益，各行為間之獨立性甚為薄弱，依社會通念難以強行分開，於刑法評價上應認係數個舉動接續施行之一行為，合於接續犯之概念，均各僅論以一詐欺取財罪即足。至起訴意旨所認被告如附表編號1、3所示，於不同日期前往提款之行為應予分論併罰，及追加起訴意旨所認被告如附表編號5至8所示各次提款行為亦應分論併罰，均屬誤會，併此敘明。
㈡核被告參與3人以上、以實施詐術為手段所組成具有持續性
、牟利性詐欺集團之犯行，①按組織犯罪防制條例於106年
4月19日修正公布，並自同年4月21日起生效施行，該條例第2條第1項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」；107年1月3日再將該條項修正為「具有持續性『或』牟利性之有結構性組織」。而組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪（最高法院107年度台上字第1066號判決亦同此旨）。②是核被告於上開組織犯罪防制條例修正施行後，參與陳姓男子等3人以上所組成以電話詐欺取財為手段，具有持續性、牟利性之有結構性組織之行為，係構成組織犯罪防制條例第3條第
1項後段之參與犯罪組織罪。㈢①就附表編號1部分，⑴被告以一參與詐欺犯罪組織之行為
而侵害一社會法益，僅就參與犯罪組織後首次分工加重詐欺之行為（即附表編號1所示），同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者具有局部同一性，且犯罪目的單一，而有想像競合犯關係（最高法院108年度台上字第337號判決亦同此旨），應從一重論以三人以上共同詐欺取財罪。⑵起訴書就此漏未論敘被告參與犯罪組織之犯行，惟此部分與經本院為有罪認定之三人以上共同詐欺取財罪部分，既有裁判上一罪之想像競合犯關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。②就附表編號2至編號10部分，被告參與犯罪組織之行為，係繼續行為，為避免重複評價，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而被告所為如附表編號2至編號10所示各次三人以上加重詐欺取財犯行均係侵害個人財產法益之犯罪，依一般社會健全觀念，其各次犯罪行為時間可以區隔，且所侵害之法益不同，而各具獨立性，因認其等所為之各次犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。㈣被告所犯如附表編號1至編號10所示之罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
三、刑之減輕事由㈠就附表編號1部分
按組織犯罪防制條例第8條第1項後段規定：「犯第三條之罪，偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，本案被告於偵查及審判中均就所犯參與犯罪組織罪為自白，已如前述，雖被告所犯參與犯罪組織罪為前揭想像競合犯之輕罪，然依刑法第55條但書既規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，為符衡平，輕罪如有減輕或免除其刑之規定者，於量刑時自應予以考慮，此乃當然之解釋（參照最高法院104年度第11次刑事庭會議甲說見解），是就被告本案犯行，就輕罪部分既符合上揭減輕其刑之規定，本院於量刑時自應予以考慮。
㈡就附表編號3、編號10部分①查被告於107年8月15日晚間因駕駛車牌號碼0000-00號自
用小客車，於屏東縣○○鄉○○路○號前為警攔查後，當場坦承擔任車手提領詐欺款項之犯行，並主動交付現金23,000元、iPhone手機、提款卡及交易明細等物予警查扣，並帶同員警前往其住處搜索，另扣得提款卡、存摺及交易明細等物之事實，有屏東縣政府警察局潮州分局竹田分駐所員警職務報告1紙、屏東縣政府警察局潮州分局竹田分駐所搜索扣押筆錄、屏東縣政府警察局潮州分局扣押物品目錄表各2份、搜索及扣案物照片10幀在卷可按（見警卷一第3頁、第25頁至第32頁、第35頁至第44頁、第157頁至第169頁），核與證人即攔查被告之員警 鮑承賢 於原審審理中所證內容大致相符（見原審院卷一第174頁至第175頁），此部分事實先堪認定。
②⑴依證人鮑承賢於原審審理中證稱：本件之所以會查獲被告
，是因為當天晚間6時許，所長說偵查隊已經鎖定特定車輛涉及詐欺提款案件，請我調閱路口監視器，我調閱後發現該車車牌號碼為0000-00號，後來上街巡邏時就立刻看見這台車，所以上前攔查，當時我還沒有查車主是誰，只知道車牌號碼，我攔下被告後，被告並未主動跟我說他是車手，是先問我說為何攔他，我跟他說調閱監視器後發現該車涉及詐欺案件，一開始被告否認，後來所長到場與被告交涉後，被告就在現場將提款卡拿出來；被告還沒拿出提款卡之前，我們只知道是這台車涉案而已，我攔下被告前有看過提款機監視器畫面的翻拍照片，但該人有戴口罩，我攔查被告之車輛時，無法聯想到被告是照片中的人，如果這台車是別人開的，我也會將他攔下來等語（見原審院卷一第174頁至第176頁背面），由上可知，於被告於遭查獲當場坦承涉及詐欺犯罪前，在場員警除知悉被告所駕車輛涉及犯罪外，尚無其他客觀事證足就被告為提款車手一事產生具體懷疑。⑵被告於遭查獲翌日之107年8月16日上午9時56分許接受警詢時陳稱：我用上手交給我的存摺及金融卡共提款3次，第一次是（
107年）7月31日中午1、2時左右在竹田郵局用兩張金融卡領了約30萬元，第二次是（107年）8月1日凌晨12點多在竹田郵局提領15萬元，第三次是昨天（107年）8月15日晚上8時5分許在萬巒郵局提領23,000元；我只領了3次，其他都不是我提領的等語（見警卷一第15頁至第17頁）；⑶經核被告上開警詢陳述所坦承者，應係如附表編號3（107年7月31日下午、同年8月1日凌晨於竹田郵局提款）、編號10（107年8月15日晚間8時5分許於萬巒郵局提款）所示犯行，被告於為警攔查後，於在場員警依客觀事證對其產生具體懷疑前，坦承涉及提領詐欺款項之犯罪，並於警詢中坦承上開提款犯行，核與自首之要件相符，考量被告於偵查、審理中始終坦承上開提款事實，相當程度降低司法資源之浪費，爰就如附表編號3、10所示犯行，依刑法第62條前段規定減輕其刑。
③至於⑴被告於107年8月16日下午2時28分許接受警詢時，
雖另坦承於107年7月12日、13日、同年8月1日曾分別前往新園農會及新園郵局等處提領告訴人戊○○、壬○○遭詐欺後匯入之款項（見警卷二第5至7頁），然⑵證人即屏東縣政府警察局東港分局員警 李秋頤 於原審審理中證稱：癸○○的案件是潮州分局查獲的，（107）年8月16日我會對癸○○做筆錄，是因為潮州分局查獲後有將影像放在內部網站上讓各分局去比對，如果有同案可以去清理，第一時間我看到特徵時就有懷疑癸○○，因為我們有調到犯嫌駕駛車牌號碼0000-00自小客車的影像，根據車籍資料比對車主戶籍內之人口篩選後，認為可能是癸○○，因為他作案時雖然有時會戴眼鏡或口罩，但都會穿同樣的外套，且影像一看就知道是年輕人，不像是被告父親的年紀，我們轄內新園郵局（10
7年）8月1日發生案件時我並不知道車手身分，但是監視器畫面影像都有先調起來保留著，後來潮州分局查獲被告，我們才去該處製作被告的筆錄，拿影像給被告看之後，他就承認了，竹田分駐所查獲被告前我對車手是被告一事已有概念，但並非百分之百確定等語（見原審院卷一第178頁至第
179頁背面），足見承辦被告於新園郵局、新園農會等處提款犯行之員警李秋頤在被告遭查獲前，即已依被告所駕車輛之車籍資料與車主戶內人口之比對結果，就駕駛該車前往提款之年輕男子可能為被告一事產生具體懷疑。⑶至辯護人雖稱：證人李秋頤於審理中證稱當時查詢車籍資料結果，車牌號碼0000-00號自用小客車之車主為被告父親，然該車車主實為被告本人，是證人所述推論過程實屬有誤，是其所證於被告到案前已對其涉及詐欺犯罪產生具體懷疑云云，不足採信等語，然證人李秋頤就此於原審審理中證稱：我確實有調車籍資料，只是沒有附卷，去年我移送了20幾個車手，可能有點記憶錯誤等語（見原審院卷一第179頁）， 爰衡 酌李秋頤於被告遭查獲翌日下午即前往屏東縣政府警察局潮州分局對被告製作筆錄，足見其主觀上確已認為被告可能涉及於新園農會、新園郵局等處提領詐欺款項之犯行，是其於原審審理中證稱查詢上開車輛係登記於被告父親名下等語，應係因案件眾多且已經過相當時間所致，尚難僅以其此部分記憶錯誤，即認其所述全不可採，辯護人此部分主張並非可採。
⑷是以被告於107年8月16日下午2時28分許起之警詢中雖就此部分提款犯行均坦承不諱，然承辦員警已對被告涉有上開犯嫌產生具體之懷疑，自與刑法自首之要件不符而僅能認為係自白性質，無法依上開規定予以減刑。
四、上訴論斷的理由㈠原審判決①漏未就附表編號1所示犯行論以被告所犯參與犯
罪組織罪；②就附表編號1至編號10部分，漏未審酌沒收固為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，但仍以犯罪（違法）行為存在為前提，而具依附關係（最高法院107年度台上字第3837號判決同旨）。從而，沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決同旨）。③又犯罪工具物屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，均得在該被告罪刑項下諭知沒收，「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事（最高法院107年度台上字第1602號判決同旨），原審判決就被告所實際管領使用之扣案APPLEiPhone行動電話，僅以難認被告所有而不予宣告沒收，亦有違誤。
㈡被告上訴意旨雖未執此指摘，然原審判決既有上揭可議之處
，自應由本院就原審判決暨其救被告所犯數罪之定執行部分，俱予撤銷改判。
五、撤銷改判之量刑及沒收宣告㈠量刑①以行為人之責任為基礎，審酌被告智識體能均健，並無不能
賴以謀生之情形，竟吝於勞體苦行以賺取財物，貪圖輕鬆牟利，明知社會詐騙風氣盛行，被害人受騙損失積蓄之悲憐，仍加入詐欺集團詐騙如附表編號1至編號10所示被害人，使各該編號人受有各該編號所示財產損失，惟念及犯後坦承提領款項之客觀事實之犯後態度，兼衡其於本案各次詐欺犯罪之分工、參與犯罪之程度、各該被害人遭詐款項數額、犯罪動機、目的、手段，暨其自述學歷為國中肄業之智識度、曾從事防水學徒工作、未婚、現與父母及祖父母、弟弟同住，因家境不好，想多賺一點錢支付家裡開銷，目前有二名未成年子女需受其扶養等家庭狀況（見原審卷一第188頁、本院
861號卷第195頁）等一切情狀，分別量處如附表各該編號所示之刑。
②按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重
罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院100年度台上字第5342號判決意旨參照）。爰審酌被告本案犯罪時間集中於107年7月底至8月中之間，且均為侵害財產法益之犯罪，罪質相同，所為犯行之行為與時間關連性及連續性較為密接，如以實質累加方式定應執行刑，則處罰之刑度將超過其行為之不法內涵，違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減刑罰方式，當足以評價被告行為不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。就本案被告所犯如附表各該編號所示之刑併定如主文所示之應執行刑。
㈡沒收①扣案之APPLEiPhone行動電話1支，係詐欺集團成員交付被
告管領使用以聯繫指揮領款交款所用，業據其於原審供述在卷（見原審卷二第51頁），既無約定應交還且為被告所實際管理使用，即應認其有事實上處分權且供本案犯行所用之物，爰依刑法第38條第2項之規定，於所犯附表編號1至編號10之罪刑項下各宣告沒收。
②扣案之現金23,000元為如附表編號10所示被害人甲○○遭詐
欺後匯入中華郵政帳號00000000000000號帳戶後，經被告於107年8月15日晚間8時5分許，持上開帳戶提款卡於屏東縣萬巒鄉萬巒郵局領取得手，未及轉交上手即遭查獲等情，有上開中華郵政107年9月11日儲字第1070197914號函暨所附客戶歷史交易清單1份在卷可按（見偵卷一第211頁、第215頁、第216頁），並據被告於警詢及原審準備程序中陳述在卷（見警卷一第13頁；原審院卷一第157頁），核屬尚未分配而仍屬被告實際管領之犯罪所得，自應依上開規定予以於附表編號10罪刑項下宣告沒收。
③又查被告如附表編號1至9所示犯行所領得之款項均已轉交其
上手，並分別取得2,000元（如附表編號1所示部分）、1,00
0元（如附表編號2所示部分）、1,000元（如附表編號5至7部分）、1,000元（如附表編號8、9部分），亦據被告於原審準備程序中自陳在卷（見原審院卷一第156頁），自屬其犯罪所得，雖未扣案，仍應依上開規定，於各所犯附表上開編號罪行項下予以宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至於附表編號6、
7、9部分，因各該編號罪刑之犯罪所得，業分別於被告所犯附表編號5、編號8所示罪刑項下為沒收宣告，基於被告責任財產同一之性質，於單一罪刑項下就牽連數罪之犯罪所得予以宣告沒收即已達剝奪犯罪所得之目的，自無庸另於被告所犯附表編號6、7、9所示罪刑項下再予或平均宣告沒收，附此敘明。
④至其餘扣案之提款卡、存摺及交易明細等物，均非本案犯罪所用、所生之物，亦不予宣告沒收，併此敘明。
㈢不宣告刑前強制工作的說明①按組織犯罪防制條例第3條第3項規定：「犯第一項之罪者（
即發起、主持、操縱、指揮、參與犯罪組織罪），應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，又加入犯罪組織後在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪（最高法院107年度台上字第1066號判決亦同此旨），是在參與犯罪組織與加重詐欺行為從一重論處加重詐欺罪名者，則就被告所犯參與犯罪組織罪是否仍應依上揭規定，一併宣告刑前強制工作，以下說明之。
②上開爭執主要係「罪責相當原則」與「罪刑法定原則」之適
用衝突，⑴前者基於參與組織犯罪之繼續行為既經立法較之重罪多出強制工作之保安處分，以補充刑罰之不足，且想像競合犯並非單純一罪，重罪科刑之封鎖作用不僅封鎖輕罪中最高的最輕本刑，不得據以否定輕罪中併科主刑、從刑或保安處分之論科，又保安處分於最高法院96年度第3次刑事庭會議決議㈠已改採與罪刑法律割裂比較適用，是認為避免評價不足，重罪輕罰情形，仍應併予宣告強制工作；⑵後者則基於刑法第55條但書既規定重罪科刑之封鎖作用，若無條件擴及包含輕罪中關於拘束人身自由保安處分，以對被告不利之擴張法律適用，非無違背罪刑法定原則之疑慮，且法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用，至於保安處分係為適用有利益於行為人之法律而與罪刑法律割裂適用，是認既從重論以加重詐欺取財罪，未就被告宣告組織犯罪防制條例之罪名，即無再併予宣告強制工作之保安處分。
③鑑於上開適用衝突之癥結，在於輕罪行為較重罪行為所多出
之法律效果，即組織犯罪防制條例第3條第3項所定之強制工作保安處分，是否為被告所受重罪刑罰之責罰評價範圍？換言之，雖立法者預設以該保安處分補充刑罰之不足，然仍應以被告整體犯罪行為所應承受之刑事責罰予以個案評價，即其因受重罪之科刑是否已涵蓋立法者原先預設以強制工作所欲補刑罰之不足而定，亦即若以被告犯罪情節，僅受重罪科刑即滿足罪責相當、比例原則時，則無刑罰不足之情形，自無再依輕罪規定併予宣告強制工作之適用；反之，若依重罪科刑仍有刑罰不足之情形，則應依規定併予宣告強制工作，此乃與司法院大法官會議釋字第471號就修正刪除前之槍砲彈藥刀械管制條例第19條第1項有關一律宣告強制工作規定，所闡述應依個案情節是否符合比例原則而決定是否宣告保安處分之意旨相合，亦符合組織犯罪防制條例第3條第1項但書、第8條第1項前、中段等規定賦予法院免除其刑之裁量權之規範意旨。
④準此，以本案被告雖參與詐欺集團犯罪組織，擔任車手分擔
實行取款送款之行為，依本案所參與如附表編號1至編號10所示犯行，獲得犯罪所得之報酬5000元之犯罪情節，從重宣告之三人以上共同詐欺取財之罪責（法定刑為有期徒刑1年以上7年以下，得併科100萬元以下罰金）已足以涵蓋輕罪參與犯罪組織之罪責（法定刑為有期徒刑6月以上5年以下，得併科新臺幣1000萬元以下罰金），並無立法者所設想之刑罰不足情形，且為避免違背罪刑法定原則之疑慮，以有利被告原則，認本案並無必要併予宣告強制工作。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官廖維中追加起訴，檢察官呂幸玲到庭執行職務。
中華民國108年10月17日
刑事第八庭審判長法官邱明弘
法官謝宏宗法官楊智守以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年10月17日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。組織犯罪防制條例第3條第1項後段發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
附表：
┌──┬───┬────────────┬─────┬────┬────┬────┬────┬──────────────┐│編號│被害人│詐欺方式│匯入之帳戶│提款時間│提款地點│提領金額│所得報酬│主文│││││││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│1│戊○○│詐欺集團某成年成員於107│元大商業銀│107年7│屏東縣新│2萬元（│2,000元│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年7月10日下午5時26分許│行竹科分行│月12日下│園鄉仙隆│共5筆）││罪，處有期徒刑壹年柒月。扣案││起訴││，撥打電話予戊○○，佯以│帳號208520│午2時3│路58號之│、1萬元││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││書附││網路賣家身分，向其誆稱：│00000000號│分許至6│新園農會│││收。未扣案之犯罪所得新臺幣貳││表編││因工作人員疏失，誤將其設│帳戶│分許││││仟元沒收，於全部或一部不能沒││號1││為高級會員，若不解除設定││││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││、2││將致溢扣會費云云，致林柏│├────┼────┼────┤│額。││】││甫因而陷於錯誤，依指示於││107年7│同上│2萬元（││││││107年7月12日下午1時33││月13日凌││共7筆）││││││分許及同年月13日凌晨0時││晨1時17││、1萬元││││││4分許，分別匯款15萬0,12││分許至20││││││││3元至右列帳戶內。││分許│││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│2│庚○○│詐欺集團某成年成員於107│中華郵政臺│107年7│屏東縣竹│6萬元（│1,000元│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年7月30日下午2時30分許│中何厝郵局│月31日凌│ 田鄉 光明│共2筆）││罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案││起訴││，撥打電話予庚○○，佯以│帳號002144│晨0時3│路12之1│、3萬元││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││書附││其姪子 郭哲佑 之身分，並向│00000000號│分許至5│號之竹田│││收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││表編││其誆稱：需借款周轉云云，│帳戶│分許│西勢郵局│││仟元沒收，於全部或一部不能沒││號3││致庚○○因而陷於錯誤，依││││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││】││指示於同日下午3時36分許││││││額。││││，匯款30萬元至右列帳戶內││││││││││。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│3│乙○○│詐欺集團某成年成員於107│中華郵政新│107年7│屏東縣竹│6萬元（│無│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年7月31日上午11時42分許│城郵局帳號│月31日下│田鄉 中山 │共2筆）││罪，處有期徒刑拾月。扣案APPL││起訴││，撥打電話予乙○○，佯以│0000000000│午1時34│路28號之│、3萬元││EiPhone行動電話壹支，沒收。││書附││其姪女之配偶「 阿瑋 」身分│2533號帳戶│分許至36│竹田郵局│││││表編││，並向其誆稱：需借款以購││分許││││││號4││買法拍屋云云，致乙○○因│├────┼────┼────┤│││、5││而陷於錯誤，依指示於同日││107年8│同上│6萬元（││││】││中午12時47分許匯款30萬元││月1日凌││共2筆）││││││至右列帳戶內。││晨0時13││、3萬元││││││││分至14分││││││││││許│││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│4│壬○○│詐欺集團某成年成員於107│中華郵政臺│107年8│屏東縣新│6萬元、│無│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月1日下午3時32分許│中何厝郵局│月1日下│園鄉仙吉│4萬元││罪，處有期徒刑壹年肆月。扣案││起訴││前同日某時，撥打電話予楊│帳號002144│午3時43│路40號之│││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││書附││美英，佯以其姪子 楊俊瑋 之│00000000號│分許│新園郵局│││收。││表編││身分，並向其誆稱：需借款│帳戶│││││││號6││投資云云，致壬○○因而陷││││││││】││於錯誤，依指示於同日下午││││││││││3時32分許，匯款10萬元至││││││││││右列帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│5│辛○○│詐欺集團某成年成員於107│台新國際商│107年8│同上│2萬元（│1,000元│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月4日下午4時37分許│業銀行帳號│月4日晚││共3筆）││罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案││追加││，撥打電話予辛○○，佯以│0000000000│間6時24││、1萬9,││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││起訴││網路賣家身分，並向其誆稱│3864號帳戶│至26分許││000元、││收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││書附││：先前購物資料因作業錯誤││、6時39││1,000元││仟元沒收，於全部或一部不能沒││表編││，以批發商之名義下單，需││分至40分││││收或不宜執行沒收時，追徵其價││號3││辛○○前往操作提款機云云││許││││額。││】││，致辛○○因而陷於錯誤，││││││││││依指示於同日下午5時57分││││││││││許、6時33分許，分別將2││││││││││萬9,912元、1萬1,985元││││││││││（追加起訴書誤載為12,000││││││││││元）匯入右列帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┤│││├──────────────┤│6│子○○│詐欺集團某成年成員於107│同上│││││癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月4日下午5時26分許││││││罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案││追加││，撥打電話予子○○，佯以││││││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││起訴││保護貼店家身分，並向其誆││││││收。││書附││稱先前購物資料因作業錯誤││││││││表編││，遭誤設為批發商，須前往││││││││號2││操作提款機始能解除云云，││││││││】││致子○○因而陷於錯誤，依││││││││││指示於同日晚間6時6分許││││││││││、6時31分許，分別將2萬││││││││││9,912元、2萬1,021元匯││││││││││入右列帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┤│││├──────────────┤│7│丙○○│詐欺集團某成年成員於107│同上│││││癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月4日下午5時57分許││││││罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案││追加││，撥打電話予丙○○，佯以││││││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││起訴││網路賣家身分，並向其誆稱││││││收。││書附││：先前購物時因重複訂購，││││││││表編││須前往操作提款機始能解除││││││││號1││云云，致丙○○因而陷於錯││││││││】││誤，依指示於同日晚間6時││││││││││53分許、7時7分許，分別││││││││││將2萬9,912元、1萬9,98││││││││││5元匯入右列帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│8│己○○│詐欺集團某成年成員於107│聯邦商業銀│107年8│屏東縣新│2萬元、│1,000元│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月5日晚間7時1分許│行帳號0675│月5日晚│園鄉仙吉│、1萬元││罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案││追加││，撥打電話予己○○，佯以│00000000號│間10時51│路40號之│（含左列││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││起訴││網路賣家身分，並向其誆稱│帳戶│至52分許│新園郵局│帳戶內原││收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹││書附││先前購物資料因作業錯誤，││││有之15元││仟元沒收，於全部或一部不能沒││表編││致其遭誤設為經銷商，須前│├────┼────┼────┤│收或不宜執行沒收時，追徵其價││號5││往操作提款機始能解除云云││107年8│屏東縣新│2萬元、││額。││】││，致己○○因而陷於錯誤，││月6日凌│園鄉仙隆│9,000元││││││依指示於同日晚間10時47分││晨0時39│路58號之│（含左列││││││許將2萬9,985元匯入右列││至41分許│新園農會│帳戶內原││││││帳戶內，又於同年月6日凌││││有之15元││││││晨0時33分許，將28,985元││││）││││││匯入右列帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┤├──────────────┤│9│丁○○│詐欺集團某成年成員於107│同上│107年8│屏東縣新│2萬元（││癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月5日晚間7時1分許││月5日晚│園鄉仙吉│共2筆）││罪，處有期徒刑壹年貳月。扣案││追加││，撥打電話予丁○○，佯以││間10時39│路40號之│、1萬元││APPLEiPhone行動電話壹支，沒││起訴││網路賣家身分，並向其誆稱││至40分許│新園郵局│（含左列││收。││書附││先前購物資料因作業錯誤，││││帳戶內原││││表編││致其遭誤設為經銷商，須前││││有之15元││││號9││往操作提款機始能解除云云││││）││││】││，致丁○○因而陷於錯誤，││││││││││依指示於同日晚間10時35分││││││││││許將4萬9,985元匯入右列││││││││││帳戶內。│││││││├──┼───┼────────────┼─────┼────┼────┼────┼────┼──────────────┤│10│甲○○│詐欺集團某成年成員於107│中華郵政板│107年8│屏東縣萬│2萬3000│2萬3000│癸○○犯三人以上共同詐欺取財││【即││年8月15日晚間7時29分許│橋大觀路郵│月15日晚│巒鄉中正│元│元│罪，處有期徒刑拾月。扣案││起訴││，撥打電話予甲○○，佯以│局帳號0311│間8時5│路10號之│││APPLEiPhone行動電話壹支及犯││書附││HITO本舖員工身分，並向其│0000000000│分許│萬巒郵局│││罪所得新臺幣貳萬參仟元，均沒││表編││誆稱：因公司作業疏失，誤│號帳戶│││││收。││號7││設其為超級會員，需依指示││││││││】││操作提款機始能取消云云，││││││││││致甲○○因而陷於錯誤，於││││││││││同日晚間7時58分許（起訴││││││││││書誤載為7時57分許），將││││││││││2萬3,123元匯入右列帳戶││││││││││內。│││││││└──┴───┴────────────┴─────┴────┴────┴────┴────┴──────────────┘附件：卷宗名稱及代號索引┌──┬──────────────┬───────┐│編號│卷宗名稱│代號│├──┼──────────────┼───────┤│1│107年度易字第1425號卷│原審院卷一│├──┼──────────────┼───────┤│2│107年度訴字第1108號卷│原審院卷二│├──┼──────────────┼───────┤│3│107年度偵字第7495號卷│偵卷一│├──┼──────────────┼───────┤│4│107年度偵字第9541號卷│偵卷二│├──┼──────────────┼───────┤│5│潮警偵字第10731685100號卷│警卷一│├──┼──────────────┼───────┤│6│東警分偵字第10731867200號卷│警卷二│├──┼──────────────┼───────┤│7│東警分偵字第10732289600號卷│警卷三│└──┴──────────────┴───────┘