裁判字號：臺灣高等法院臺中分院104年上字第388號民事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高等法院臺中分院民事判決104年度上字第388號上訴人 黃坤鐘 訴訟代理人 吳光陸 律師
郭怡均 律師被上訴人 王雅惠 訴訟代理人 蔡其展 律師複代理人 蔡如媚 律師上列當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國104年7月23日臺灣苗栗地方法院103年度訴字第30號第一審判決提起上訴，本院於民國106年11月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
臺灣苗栗地方法院101年度司執助字第633號強制執行程序，於民國102年9月13日製作之分配表，關於次序7第二順位抵押權(債權人為被上訴人)受分配之金額新臺幣212萬5,191元，應更正為新臺幣0元，並重新分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部；但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起，其以書狀撤回者，自撤回書狀送達之日起，10日內未提出異議者，視為同意撤回。民事訴訟法第262條第1項、第4項分別定有明文。本件上訴人於原審請求：㈠先位聲明：臺灣苗栗地方法院101年度司執助字第633號強制執行程序於民國102年9月13日製作之分配表次序7第二順位抵押權應分配之金額新臺幣(下同)212萬5,191元應予剔除(更正為0元)。㈡備位聲明：系爭分配表次序7抵押債權之債權原本及受分配金額應分別剔除87萬4,809元。嗣於上訴後，先於105年5月3日以書狀撤回備位聲明(見本院卷㈠第211頁)，復於106年6月13日言詞辯論期日當庭表示撤回備位聲明(見本院卷㈡第43頁)。茲被上訴人未於10內提出異議，揆諸上開說明，應視為同意撤回。
貳、實體部分：
一、上訴人黃坤鐘主張：㈠坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○號土地、○○段0000、0000
、0000、0000、0000地號等6筆土地為訴外人羅○○所有，羅○○於民國96年8月22日以上開土地設定本金最高限額300萬元抵押權，並簽立票號WG0000000號、面額300萬元本票1紙予被上訴人王雅惠，以擔保羅○○與其子胡○○積欠王雅惠之債務，抵押權權利存續期間自96年8月22日起至116年8月22日止。嗣訴外人鄭○○於96年11月9日代胡○○及羅○○清償該300萬元債務，而終止借貸關係，系爭抵押權設定登記雖未塗銷，惟抵押權所擔保之債權應已確定。另羅○○嗣於97年11月20日將上開6筆土地所有權移轉登記予鄭○○。
㈡訴外人鄭○○之債權人詹○○持臺灣臺中地方法院(下稱臺
中地院)101年度司中調字第227號調解筆錄，向臺中地院民事執行處聲請對鄭○○名下之上開土地強制執行(臺中地院101年度司執字第129034號)，經臺中地院囑託原審法院執行(101年度司執助字第633號)；系爭821地號土地於102年8月22日以566萬元拍定，並於102年9月13日製成分配表。因被上訴人王雅惠仍為系爭821地號土地之抵押權人，因而列為次序7受償，而上訴人則為次序10至17之普通債權人。然被上訴人王雅惠就系爭抵押權所擔保之債權300萬元既已清償而消滅，自不得行使抵押權參與分配。
㈢胡○○雖有簽立如附表所示之本票2張(下稱系爭本票)，惟
係因鄭○○於96年11月9日邀同詹○○、廖○○夫妻代為清償胡○○積欠被上訴人王雅惠之300萬元債務後，胡○○同意移轉系爭6筆土地所有權予鄭○○及詹○○之擔保；其後羅○○既已將系爭6筆土地之所有權移轉登記予鄭○○，胡○○對於鄭○○已無債務，系爭本票之債權應不存在。況鄭○○就其未移轉系爭6筆土地予詹○○所造成之損害，已於101年2月3日與詹○○成立調解，系爭本票所擔保之債務亦已消滅。
㈣被上訴人王雅惠固主張係於97年1、2月間輾轉自詹○○之夫廖○○受讓系爭本票，惟上訴人否認其間有任何代價關係。
且詹○○於刑事案件審理中已證述，胡○○不知伊後來在96年12月3日另出資120萬元一事，自不可能在當時即簽發本票予詹○○作為擔保，故系爭本票之日期應係倒填。況且系爭本票係在系爭抵押權確定(清償)後所簽發，自不在系爭抵押權之擔保範圍。何況被上訴人王雅惠受讓系爭本票時，發票人胡○○已處於停止支付狀態，依民法第881條之1第3項後段規定，系爭本票亦不在系爭抵押權之擔保範圍內。
㈤綜上，胡○○簽立系爭本票並非基於其與詹○○或被上訴人
王雅惠之借款關係，詹○○對於胡○○並無債權，而被上訴人王雅惠係無對價自詹○○取得系爭本票，亦不得享有優於前手詹○○之權利。從而，被上訴人王雅惠雖仍登記為第二順位抵押權人，但抵押權所擔保之債權並不存在，被上訴人王雅惠不得參與分配，爰依強制執行法第41條第1項前段規定提起本訴，請求剔除前開強制執行分配表次序7第二順位抵押權受分配之金額等語。原審為上訴人敗訴之判決，上訴不服，提起上訴。並上訴聲明：⒈原判決廢棄。⒉臺灣苗栗地方法院101年度司執助字第633號強制執行程序於102年9月13日製作之分配表次序7第二順位抵押權(債權人為被上訴人)受分配之金額2,125,191元更正為0元，執行法院應重新分配。
二、被上訴人王雅惠則以：㈠羅○○設定系爭抵押權後，雖將土地所有權移轉予鄭○○，
惟依民法第881條之17準用同法第867條之規定，於抵押權之存續不受影響。又系爭抵押權之存續期間自96年8月22日起至116年8月22日止，而胡○○因擔保履行將土地移轉予詹○○、廖○○夫婦之債務，而簽發系爭本票，嗣廖○○於97年
1、2月間因無暇找胡○○提示兌現系爭本票，由被上訴人王雅惠以200多萬元購買系爭本票債權，依民法第881條第2項、第3項規定，系爭本票債權仍在最高限額抵押權所擔保之範圍，被上訴人自得以第二順位抵押債權人之身分參與分配並優先受償。
㈡被上訴人否認受讓系爭2紙本票時，胡○○已處於停止支付
之狀態；即便認為胡○○已處於停止支付狀態，但伊不知胡○○之財務狀況，依民法第881條之1第3項但書規定，被上訴人仍得行使抵押權。且被上訴人係以相當之代價(200多萬元)向詹○○、廖○○夫婦購得本票債權，胡○○亦確實未能履行將土地移轉予詹○○夫婦而積欠250萬元，則被上訴人自享有系爭本票權利。
㈢被上訴人於另案（原審法院99年度司執字第844號)強制執行
程序事件，係對羅○○執行而優先受償87萬4,809元；而本件強制執行程序之債務人係胡○○，執行程序之權利義務主體不同，不得於本件強制執行程序扣抵被上訴人於前案強制執行程序分得之87萬4,809元。即便可扣抵，本件系爭本票除票面金額250萬元債務外，尚包含迄103年8月31日、按年息百分之6計算之利息共計101萬5,474元。扣除另案受償之87萬4,809元後，仍餘264萬0,665元，伊仍得以次序7第二順位抵押債權人身分受分配212萬5,191元等語。
㈣答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執事項：㈠訴外人羅○○之子胡○○於96年8月間向被上訴人王雅惠及
其配偶謝○○借款300萬元，羅○○除簽發借據及票號WG0000000號、面額300萬元本票予被上訴人王雅惠外，另提供羅○○名下系爭6筆土地，設定本金最高限額300萬元之第二順位抵押權予被上訴人王雅惠，抵押權權利存續期間自96年8月22日起至116年8月22日止。
㈡胡○○因無力清償上開300萬元之借款，遂委由訴外人鄭○
○代為處理。鄭○○乃邀同訴外人詹○○(配偶為廖○○)各出資50萬元、及250萬元，合計300萬元，於96年11月9日，以交付面額130萬元支票及現金170萬元予被上訴人王雅惠及謝○○之方式，代胡○○清償該筆300萬元之借款，惟系爭抵押權並未塗銷。羅○○並同意以讓與上開土地予鄭○○及詹○○之方式，抵償其等代償借款之債務。胡○○並簽發系爭本票予詹○○及廖○○。
㈢廖○○嗣將系爭本票轉讓予被上訴人王雅惠；羅○○嗣於97年11月20日將系爭6筆土地移轉登記予鄭○○名下。
㈣○○段0000、0000、0000、0000、0000地號土地之第一順位
抵押權人苗栗縣三義農會，聲請對登記在鄭○○名下之上開土地強制執行(債務人為羅○○)，由臺灣苗栗地方法院99年度司執字第844號執行事件受理，被上訴人王雅惠以第二順位抵押權人之地位參與分配，優先受償87萬4,809元。被上訴人王雅惠於該次執行事件提出之債權憑證，為羅○○所簽發之票號WG0000000號之300萬元本票。
㈤詹○○以其與鄭○○間於臺中地院101年度司中調字第227號
損害賠償事件中成立之調解筆錄，向該院執行處聲請拍賣鄭○○名下上城段821地號土地（臺中地院101年度司執字第000000號）。該院囑託原審法院執行(101年度司執助字第633號)，被上訴人王雅惠再以第二順位抵押權人身分參與分配。其原先提出之債權憑證為羅○○簽發之票號WG0000000號之300萬元本票，而主張參與分配之債權額為300萬元扣除87萬4,809元之餘額(即212萬5,191元)，惟嗣於102年3月26日具狀撤回參與分配之聲請。執行處因被上訴人王雅惠係第二順位抵押權人，固仍於分配表中，保留其分配之金額。
㈥被上訴人王雅惠於103年1月6日另提出系爭本票(面額合計25
0萬元)作為債權憑證，聲請參與上開強制執行程序之分配。㈦上開821地號土地拍定後，原審法院於102年9月13日製成分
配表，被上訴人王雅惠為分配次序7之第二順位抵押債權人，獲分配金額212萬5,191元。上訴人黃坤鐘則為分配次序10至17之普通債權人。
㈧被上訴人王雅惠另曾於原審法院101年度司執助字第138號，
就鄭○○另筆所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地之強制執行程序中，以胡○○父親於96年8月22日所簽發之另紙面額300萬元之本票(票號：WG0000000)聲請參與分配，嗣經黃坤鐘及詹○○聲明異議後，於102年3月26日具狀撤回參與分配之聲請。
四、兩造爭執事項：㈠鄭○○及詹○○於96年11月9日代胡○○清償300萬元借款予
抵押權人即被上訴人王雅惠後，系爭最高限額抵押權所擔保之原債權是否依民法第881條之12第1項第3款之規定，因而確定？㈡被上訴人王雅惠持有如附表所示系爭本票，有無對價？是否
明知發票人胡○○已無資力，仍受讓本票？系爭本票是否屬於系爭最高限額抵押權所擔保之債權範圍？該2張合計250萬本票債權是否已經消滅？若未消滅，被上訴人王雅惠於系爭強制執行程序(即原審法院101年度司執助第633號)，可受分配之金額若干？
五、得心證之理由：㈠按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金
額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條、第41條第1項、第3項前段定有明文。查兩造均於系爭強制執行程序中，聲明參與分配，原審法院於102年9月13日製作分配表，上訴人黃坤鐘於分配期日前對該分配表之被上訴人王雅惠受償金額提出異議，被上訴人王雅惠對該異議為反對陳述，上訴人黃坤鐘於受通知後10日內提起本件分配表異議之訴，此為兩造所不爭執，復有該執行案卷足憑，故上訴人黃坤鐘提起本件分配表異議之訴，自屬適法，合先敘明。
㈡胡○○簽發如附表所示系爭本票予詹○○，目的在擔保鄭○
○應按其與詹○○代胡○○清償借款之出資比例移轉系爭6筆土地所有權予詹○○之債務：
⒈查，胡○○因無力清償對被上訴人王雅惠300萬元之借款
，遂由鄭○○邀同詹○○(配偶廖○○)各出資50萬元、及250萬元，合計300萬元，於96年11月9日代胡○○清償該筆300萬元之借款。胡○○之母羅○○因而同意以讓與上開土地予鄭○○及詹○○之方式，抵償其2人代償借款之債務等情，為兩造所不爭執。
⒉而關於鄭○○邀同詹○○共同集資代胡○○清償借款之細
節，實乃因胡○○前已積欠鄭○○債務800餘萬元（含利息）無力償還，鄭○○得知詹○○亦為胡○○之債權人，且胡○○曾向經營當舖之謝○○（即上訴人王雅惠之配偶）借款，並提供胡○○之父胡○○所有坐落苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地，及胡○○之母羅○○所有系爭6筆土地，設定最高限額抵押權300萬元予謝○○之妻即被上訴人，前開土地所有權狀遭謝○○留置中。鄭○○徵得胡○○、羅○○允諾移轉前開土地所有權以抵償其債權後，為取回前開土地所有權狀，乃於96年11月初某日，向詹○○佯稱胡○○積欠其二人債務，前開土地仍有相當價值，因提供擔保向當舖業者(指被上訴人及其夫謝○○)借錢，所有權狀留置於當舖業者處，詹○○如出資250萬元，處理此部分債務及相關利息、稅金，取回所有權狀，將前開土地移轉為二人共有，再伺機出售，胡○○積欠詹○○之債務即可獲得清償等語；並撥打電話將同一內容告以在大陸地區工作之詹○○之夫廖○○，由廖○○向其老闆借錢，轉予詹○○於96年11月9日，在胡○○住處，將發票人為臺中市第二信用合作社，付款人為合作金庫銀行臺中分行，發票日96年11月9日，金額130萬元之支票1張交予鄭○○；鄭○○取得該支票，隨即與胡○○及其父母胡○○、 羅雪華 同至謝○○處，將該支票連同鄭○○自行籌得之現金約170萬元交予謝○○，清償胡○○積欠謝○○之債務，鄭○○同時向謝○○表示自己將繼續利用前開土地向其借款，前開土地原設定之最高額抵押權無須塗銷，僅於事後取回所有權狀。迨於96年12月初某日，鄭○○續以辦理所有權移轉登記要繳納相關稅金為由，通知詹○○交付另120萬元，詹○○因而再於96年12月3日，在鄭○○住處，將發票人為臺中市第二信用合作社，付款人為合作金庫銀行臺中分行，發票日96年12月3日，金額120萬元之支票1張交予鄭○○，由鄭○○提示兌領。鄭○○取得前開土地所有權狀後，除利用前開土地陸續向謝○○借款約290萬元供己使用外，並於97年11月20日將羅○○所有前開土地，及於100年4月12日，將胡○○所有前開土地移轉登記為其名義，惟分文未償還詹○○等情，業據證人詹○○、廖○○、謝○○於臺中地院101年度易字第2863號刑事案證述明確在卷。而上揭支票其中金額130萬元部分，係由當舖業者謝○○提示兌領；另金額120萬元部分，由鄭○○提示兌領，亦有彰化商業銀行大甲分行101年2月23日函附謝○○帳戶交易明細查詢、101年5月10日函、三信商業銀行股份有限公司101年6月4日函附鄭○○帳戶客戶帳卡明細單附於刑事卷可證，此據本院調閱該刑事案件偵審卷宗查明屬實，並有該刑事判決書在卷可稽（見原審卷㈡第75頁至第79頁）。而鄭○○亦經該案刑事判決判處罪刑確定在案，復有調閱之該刑事案件全卷可憑。
⒊另證人胡○○於原審亦證稱：我設定系爭抵押權予被上訴
人王雅惠，鄭○○邀廖○○夫婦一起出錢償還我積欠被上訴人之債務，並約定取回土地後由鄭○○與詹○○對分或按比例分得土地，惟鄭○○後來未依約將土地所有權移轉予詹○○。由於詹○○幫忙我償還積欠被上訴人之債務，其出資之250萬元是 伊積欠 之債務，原本準備以取回之土地所有權去抵償債務，但鄭○○未依約移轉土地所有權，也不開票給詹○○，故我同意簽發如附表所示系爭本票2紙予詹○○夫婦，以擔保鄭○○將系爭土地所有權移轉予詹○○夫婦，若鄭○○依約移轉，我就不必負擔系爭2紙本票共250萬元債務等語（見原審卷㈠第196頁至第198頁）。
⒋綜上可知，本件係鄭○○先徵得胡○○、羅○○允諾移轉
系爭6筆土地所有權以抵償其債權後，鄭○○即對詹○○詐稱如出資250萬元，協助處理胡○○之債務後，可取回系爭6筆土地之所有權狀，將土地移轉為二人共有，再伺機出售。鄭○○乃先自詹○○處取得130萬元支票及自行籌得現金170萬元，清償胡○○積欠謝○○之債務，嗣於取回系爭6筆土地所有權狀後，續以辦理所有權移轉登記要繳納相關稅金為由，通知詹○○再交付120萬元，詹○○因而於96年12月3日，另交付金額120萬元之支票1張交予鄭○○，由鄭○○提示兌領。而鄭○○於取得系爭6筆土地所有權狀後，除利用該土地陸續向謝○○借款約290萬元供己使用外，並於97年11月20日將羅○○所有系爭6筆土地移轉登記為其所有。茲有關代償胡○○積欠債務之事，既係由鄭○○出面處理，且鄭○○已得胡○○、羅○○允諾移轉系爭6筆土地所有權以抵償其債權，事後並實際取得系爭6筆土地所有權狀，其權利已獲得保障，則鄭○○當無要求胡○○簽發系爭本票之理。再參以詹○○於刑事案件審理時證稱：胡○○並不知道伊將120萬元支票交給鄭○○一事，且伊係事後才知道鄭○○將土地過戶在自己名下(見本院卷㈠第83頁背面、84頁)，則詹○○自亦不可能於出資時，即要求胡○○簽發系爭本票作為擔保。從而上訴人主張系爭本票，係因詹○○於知悉系爭6筆土地已移轉予鄭○○後，始要求胡○○簽發系爭本票以擔保系爭6筆土地移轉登記予詹○○，故系爭本票之發票日即96年12月10日、及96年11月9日，應係配合詹○○實際出資日期而倒填，並非實際簽發之日一情(見原審卷㈡第70頁)，自屬有據。
⒌末查，系爭本票之面額分別為130萬元及120萬元，恰為詹
○○出資代償債務250萬元之總合；且本票所記載之發票日相隔約一個月，亦與詹○○先後相隔約一個月各出資130萬元及120萬元之情節一致，足以證明，胡○○確實係為擔保○○將系爭土地移轉登記予詹○○，因而於事後(即鄭○○於97年11月20日將系爭6筆土地移轉登記在自己名下之後)應詹○○之要求，始陸續簽發系爭本票予詹○○作為擔保，至為灼然。
㈢系爭本票債務，業已消滅，詹○○不得對發票人胡○○主張本票權利：
⒈查，鄭○○因未依約定履行移轉土地所有權予詹○○之債
務，經詹○○對鄭○○提起刑事詐欺罪之告訴，而由臺中地院以101年度易字第2863號刑事判決處有期徒刑1年6月確定，有該刑事判決在卷可稽（見原審卷㈡第75頁至第79頁）。而詹○○就其損害，另由檢察官轉介法院調解，鄭○○同意賠償詹○○200萬元，雙方因而於101年2月3日成立調解，亦有臺中地院101年度司中調字第227號調解筆錄可參(見原審卷㈠第249頁)。
⒉按和解有使當事人所拋棄之權利消滅之效力，為民法第73
7條前段所明定。詹○○就鄭○○應移轉系爭6筆土地所有權之債務，已與鄭○○達成和解，改以賠償200萬元，足見詹○○業已拋棄對鄭○○請求移轉系爭6筆土地所有權之權利。茲保證債務為從債務，以主債務之存在為前提，如主債務不存在，保證債務自無從發生。本件胡○○簽發系爭本票予詹○○，既在擔保鄭○○應移轉系爭6筆土地所有權予詹○○之債務，則於詹○○與鄭○○達成和解後，系爭本票所擔保之主債務即已消滅而不存在，故作為保證性質之本票債務，亦無從發生。從而，詹○○自不得再持系爭本票對發票人胡○○行使權利。
㈣被上訴人王雅惠係無對價取得系爭本票，不得享有優於前手(即詹○○)之權利：
⒈證人廖○○(詹○○之夫)於原審103年7月22日固證稱：胡
○○欠我錢，故簽立如附表所示系爭本票擔保債務，因我人在大陸東莞從事傳產，找不到胡○○要錢，故於97年1、2月間，找了開當鋪且認識胡○○之被上訴人王雅惠，詢問願否收取上開共250萬元債權，代我處理債務，被上訴人同意以200多萬元現金受讓系爭本票債權，被上訴人是領取200萬元現金交給我，我拿到錢後花掉，並未存入銀行或匯去大陸等語（見原審卷㈠第140頁至第146頁）。
惟查：
⑴證人廖○○嗣於臺中地院104年度中簡字第1108號事件
之104年5月22日審理時，以詹○○之訴訟代理人身分改稱：「(法官問：詹○○有無將胡○○的兩張本票250萬賣給王雅惠？)不是賣給王雅惠；債權不是賣給王雅惠...。」等語(見本院卷㈠第166頁背面～167頁)，已翻異先前之證述。則證人廖○○先前之證述是否為真，已有可疑。
⑵又詹○○收取胡○○簽發之系爭本票，主要目的是要確
保鄭○○履行移轉系爭土地之債務。而胡○○係於97年11月20日始將登記在其母親羅○○名下之系爭6筆土地移轉登記予鄭○○；且系爭本票實際上係於97年11月20日之後始由胡○○簽發，亦經本院審認如上。換言之，在97年1、2月間，詹○○根本無從預知鄭○○不會履行移轉土地之約定，亦不可能於斯時便將系爭本票轉讓予被上訴人處理。此由詹○○於100年10月30日向檢察官提出告訴時，仍提出系爭本票，可得明證（見調閱之上開刑事他字偵查卷第5頁）。故證人廖○○證述在97年
1、2月間就以200萬元將系爭本票債權讓與被上訴人，與事實不符，應不可採。
⑶詹○○事後因鄭○○未將土地辦理移轉登記，而對鄭○
○主張損害賠償，雙方並因此於101年2月3日以200萬元成立調解，已如前述。倘詹○○已於97年1、2月間將系爭本票債權讓與被上訴人，如何再對鄭○○行使權利並成立調解，更可證明，證人廖○○上開證述不足採信。
。
⑷況證人廖○○雖證稱以200萬元將系爭本票讓與被上訴
人，惟竟提不出受領200萬元之憑證，亦無法就如此大筆款項提供任何資金流向供本院調查，其此部分之證述，與常情不符，實難採憑。綜上，被上訴人王雅惠受讓系爭2紙本票，顯然並未支出任何對價，已堪認定之。
⒉按票據法第14條第2項所謂無對價或以不相當之對價取得
票據者，不得享有優於其前手之權利，係指前手之權利如有瑕疵(附有人的抗辯)，則取得人即應繼受其瑕疵，人的抗辯並不中斷，如前手無權利時，則取得人並不能取得權利而言。此有最高法院71年度台上字第1811號民事裁判可資參照。茲被上訴人王雅惠之前手即詹○○就系爭本票已無任何權利，詳如前述，則被上訴人王雅惠既係無對價取得系爭本票，參照上開說明，自亦不得取系爭本票之權利自明。
㈤按參與分配係指債權人依據金錢債權之執行名義，聲請就債
務人之財產強制執行後，他債權人向執行法院請求就執行所得之金額，同受清償之意思表示。又最高限額抵押權，係謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；又依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件，聲明參與分配，民法第881條之1、強制執行法第34條第2項分別定有明文。故最高限額抵押權人參與分配時，固得不提出執行名義，惟如債務人或抵押人否認該最高限額抵押權所擔保之債權存在時，抵押權人即應就該債權存在之事實負舉證責任(最高法院103年度台上字第716號判決參照)。本件被上訴人王雅惠既仍登記為系爭6筆土地之第二順位最高限額抵押權人，並於詹○○以前開調解筆錄為執行名義，請求就登記在鄭○○名下之系爭821地號土地之強制執行程序中聲明參與分配，參照上開說明，被上訴人王雅惠固得不提出執行名義，惟仍應提出債權之證明文件，以證明其債權存在。惟被上訴人王雅惠所提出之債權憑證即系爭本票，已無任何權利可資行使，參照上開說明，自不得參與分配。則執行法院仍將被上訴人王雅惠之系爭本票債權列入分配表，並以次序7之第二順位抵押債權人獲分配212萬5,191元，自屬不當。上訴人提起分配表異議之訴，請求將原審法院101年度司執助字第633號強制執行程序於102年9月13日製作之分配表次序7，被上訴人王雅惠受分配之金額212萬5,191元更正為0元，並由執行法院重新分配，自屬正當，應予准許。從而原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。
中華民國106年11月28日
民事第七庭審判長法官饒鴻鵬
法官陳毓秀法官高英賓以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳宜屏中華民國106年11月29日附表┌──┬─────┬──────┬──────┬─────────┐│編號│發票人│票號│票面金額│發票日│││││（新臺幣）│（民國）│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│1│胡○○│WG0000000│120萬元│96年12月10日│├──┼─────┼──────┼──────┼─────────┤│2│胡○○│WG0000000│130萬元│96年11月9日│└──┴─────┴──────┴──────┴─────────┘