裁判字號：臺灣高等法院臺中分院106年上訴字第27號刑事判決
裁判日期：民國106年03月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決106年度上訴字第27號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林信呈選任辯護人江銘栗律師(法扶)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴緝字第154號，中華民國105年11月17日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104年度偵字第00000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林信呈共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑叁年捌月。未扣案之不詳廠牌行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、林信呈明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。緣 陳世凱 於民國104年6月18日13時10分許，以所持用之門號0000000000號行動電話撥打至 王耀光 （所涉共同販賣第一級毒品犯行，業經原審判刑確定）所持用門號0000000000號行動電話，聯絡購買新臺幣（下同）6,000元海洛因事宜，陳世凱即前往王耀光當時位在臺中市○○區○○○道○段○○○巷○○弄○○○號之居所樓下，並於同日14時28分許，以 前開 行動電話聯繫王耀光已到達，惟王耀光因故無暇下樓，適林信呈亦於上址居所內向王耀光購買第二級毒品甲基安非他命，王耀光乃囑託林信呈將毒品攜帶下樓交付陳世凱，林信呈已知王耀光係從事販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之買賣行為，惟僅知悉王耀光所交付以衛生紙包覆之毒品為第二級毒品甲基安非他命，不知該包毒品實為第一級毒品海洛因，而將1包海洛因交給陳世凱，陳世凱當場將現金5,900元交由林信呈轉交給王耀光，陳世凱於同日14時31分許，以前開行動電話聯繫王耀光，告知價金僅支付5,900元，另將100元拿去購買香菸等語，林信呈即以上揭方式與王耀光共同完成販賣甲基安非他命（實為海洛因）給陳世凱之行為。本案因警方監聽王耀光前開行動電話，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告及海岸巡防總局中部地區巡防局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：本案下列據以認定上訴人即被告（以下稱被告）林信呈犯罪之供述證據，公訴人、辯護人及被告在原審及本院審理時均未爭執其等證據能力，復審酌該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均有證據能力。又本案認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第158條之4規定反面解釋，亦均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、前揭犯罪事實，業據被告林信呈於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱，並供述：當時我正好在王耀光處購買甲基安非他命，買完要離開時，王耀光要我幫他拿東西給掰咖ㄟ（意指行動不便跛腳之陳世凱），我知道陳世凱有在施用毒品，當時我沒看是什麼東西，但我想也知道是毒品。幫忙拿毒品給陳世凱後，陳世凱有拿錢給我，並跟我說他沒辦法到樓上，我就把錢拿上去給王耀光。我知道陳世凱會去找王耀光，去找王耀光的人大概都是去跟他買毒品。我知道那是毒品，我認為是甲基安非他命，因為我都是跟王耀光購買甲基安非他命，我心裡面想的應該是跟我一樣，應該是甲基安非他命，我不知道是海洛因。整個過程就是我去跟王耀光購買甲基安非他命，我要離開時，他說他朋友在樓下，他朋友的腳不方便，要我順便幫他拿下去給他，我說我很忙，他說好沒有關係趕快趕快。他交手拿給我，我馬上跑下去交給對方，就是這個過程而已。我都沒有看那包東西，我心裡面想的應該是甲基安非他命等語（見偵字第19055號卷第148頁反面、第237頁反面至238反面，原審訴緝卷第8、43頁反面、72頁，本院卷第66、67頁）。核與證人王耀光、陳世凱分別於警詢、偵訊及原審審理時所證述 上開 時、地，陳世凱有向王耀光購買6,000元之毒品（實係海洛因），因王耀光無暇交付，遂託被告林信呈下樓將毒品交付予陳世凱，並收取價金之情節相符。復有王耀光前開行動電話之通訊監察書、相關通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑人紀錄表2份（指認人為被告、陳世凱）等在卷可稽，足認被告林信呈前開出於任意性之自白與事實相符，堪予採信。
二、按刑法上所謂幫助他人犯罪，係指就他人之犯罪加以助力，使其易於實施之積極的或消極的行為而言。如在正犯實施前，曾有幫助行為，其後復參與犯罪構成要件之行為者，即已加入犯罪之實施，其前之低度行為應為後之高度行為所吸收，仍成立共同正犯，不得以從犯論（最高法院24年度上字第3279號判例意旨參照）。又刑法上所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非從犯（最高法院84年台上字第5647號判決意旨參照）。本案參諸被告林信呈之供述、證人王耀光及陳世凱等人之證詞，被告林信呈係因於前揭時、地向王耀光購買甲基安非他命而受王耀光之委託，將陳世凱另向王耀光購買之毒品下樓交付給陳世凱，陳世凱並當場將現金5,900元交由林信呈轉交給王耀光等情，是被告林信呈既知悉王耀光有販賣甲基安非他命以營利之行為，且陳世凱欲向王耀光購買毒品，仍受王耀光之請託，交付毒品予陳世凱並收取價金轉交給王耀光，參以王耀光於原審供承：販賣一、二級部分都是賣1,000元，約賺100元等語（見原審訴字第851號卷第66頁反面），顯見王耀光確實獲有賺取價差之利益。綜上所述，足認被告林信呈與王耀光間有販賣第二級毒品以牟利之犯意聯絡，被告林信呈復有參與交付毒品、收取價金之販毒構成要件行為，自應負共同正犯之刑責。
三、公訴意旨雖以被告林信呈於交付毒品時，主觀上係基於販賣第一級毒品海洛因之故意乙節，然此為被告林信呈所否認，辯稱：我只有跟王耀光購買甲基安非他命，我不知道當天所交付給陳世凱的毒品係海洛因等語。經查：
㈠按刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使
其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則。我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「所犯重於犯人所知或相等者，從其所知」之規定，嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。從而，行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同且法定刑又較重之他罪時，揆之前揭「所犯重於所知，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處（最高法院92年度台上字第1263號判決意旨可資參照）。
㈡查被告林信呈從未向王耀光購買過海洛因，而僅購買過甲基
安非他命乙節，業據證人王耀光於原審審理時具結證述明確（見原審訴緝卷第61頁）。佐以被告林信呈近十年均未有施用第一級毒品之前科紀錄，而被告林信呈近來於104年6月18日、7月5日、7月23日先後三次與王耀光交易之毒品即係甲基安非他命，王耀光因此被訴判刑，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、原審104年度訴字第851號判決書可憑（本院卷第32至41頁，原審訴字第851號卷第146至155頁）。足認被告林信呈辯稱從未向王耀光購買海洛因，只有購買甲基安非他命等語，尚非子虛。
㈢再觀之王耀光與陳世凱前開行動電話通訊監察譯文（見偵字
第19055號卷第182頁）可知，陳世凱聯繫王耀光欲購買毒品之交易內容，均為陳世凱與王耀光兩人間之對話，被告林信呈並未參與其中。且證人王耀光於原審亦證稱：沒有告知被告林信呈陳世凱要買海洛因，也沒有跟被告林信呈說這包毒品是什麼。我與陳世凱多次毒品交易都是自己拿給陳世凱，只有這一次被告林信呈剛好來買（甲基）安非他命，陳世凱來在樓下，被告林信呈要離開，託被告林信呈幫我拿東西給陳世凱，我拿給他，沒有告訴他是什麼東西，跟他說陳世凱會拿錢給我，他就把錢帶上來給我。被告林信呈只跟我買過（甲基）安非他命，不知道我販賣海洛因。通訊監察譯文陳世凱有提到購買量木材6尺（即6000元），是原本就分裝好了等語（見原審訴緝卷第61頁正反面、62頁正反面、65、66頁）。是以被告林信呈陳稱從未向王耀光購買海洛因，只有購買甲基安非他命，此次亦係向王耀光購買甲基安非他命，而受託將陳世凱另向王耀光購買之毒品下樓交付給陳世凱，所以被告林信呈心裡面想應該也是甲基安非他命等情，尚非全然無可採信。
㈣被告林信呈雖於偵查中辯稱：王耀光所交付之毒品係裝在類
似火柴盒裡云云，然王耀光本案所交付之毒品，並未使用類似火柴盒之包裝乙節，業據證人王耀光、陳世凱於原審審理時證述綦詳（見原審訴緝卷第59頁反面至60頁、68頁），是被告林信呈辯稱王耀光有交付火柴盒云云，殊難採憑；然王耀光於原審審理時證稱：該包毒品係裝在透明夾鏈袋，並使用衛生紙摺疊包覆等語（見原審訴緝卷第63、66頁），雖經證人陳世凱為否認之證述（見原審訴緝卷第68頁），惟審酌販賣第一級毒品其法定最輕本刑為無期徒刑，不可謂不重，且屬非法交易，衡以我國檢警機關亦對之嚴加查緝，是販賣毒品之人除相約交易之處極為隱蔽或鮮少為人知悉外，如相約於一般市○街道交易時，所交付之毒品未稍加包裝、遮掩，而於光天化日之下逕予交付，無異自曝於遭檢警機關查緝之風險中，並陷己身於面臨重刑之境地，參以本案王耀光與陳世凱相約之毒品交易地點，係王耀光上址居所樓下，為一般人均可通行、見聞之市○街道，並非隱蔽之所，是王耀光證述其交付被告林信呈轉交予陳世凱之毒品，有以衛生紙折疊包裝，無違常情。參以陳世凱於105年10月27日在原審作證時，距離此次毒品交易已逾年餘，其就買毒價金減價100元事（即陳世凱拿100元去買菸），應係陳世凱當天交易後14時31分許直接撥打前述行動電話告知王耀光，有客觀通訊監察譯文可憑，陳世凱卻誤為係由被告林信呈轉達王耀光錢少100元，沒有電話告知王耀光云云（見原審訴緝卷第68頁反面、69頁反面），陳世凱於原審作證時已有記憶模糊之情形。衡諸上情，應以證人王耀光所述較為可採，是王耀光交付被告林信呈轉交予陳世凱之毒品，係以衛生紙折疊包裝乙情，堪可認定。
㈤另參諸王耀光與陳世凱前開行動電話通訊監察譯文，陳世凱
於104年6月18日14時28日許撥打電話給王耀光說：「出來，我要到了。」王耀光答以：「好。」背景音王耀光說：「信呈拜託你一下」等語，王耀光即囑託被告下樓交付毒品，陳世凱將價金5900交付予被告上樓轉交王耀光，而完成此次毒品交易，陳世凱並於同日14時31許撥可電話給王耀光說：「我拿一百去買菸啦。」「跟你說一下阿。」王耀光答以：「好。」等語（見偵字第19055號卷第182頁），此過程前後僅約3分鐘，佐以被告林信呈係臨時受託幫忙交付毒品、收取價金，並非自己販賣或購買，是交易之毒品種類為何、價金多寡等等均與被告無切身之利害關係，而屬無關緊要之事，實難想像被告林信呈於短短3分鐘內，有何掀開包裝之衛生紙加以確認，或特地持握感覺辨認該毒品究竟係海洛因或甲基安非他命之必要，被告林信呈於本院審理中經審判長質以：你的心裡面想說有沒有可能是海洛因？被告林信呈亦供稱：「沒有」等語（見本院卷第66頁反面）。綜核上述各情，被告林信呈所辯其不知該毒品係海洛因乙情，應屬可採。此外，卷內尚無其他積極證據足資證明被告主觀上確實知悉或可預見該毒品即係海洛因之故意或不確定故意，則依「有疑利於被告」之證據法則，應認被告林信呈於本案行為時主觀上僅有販賣第二級毒品甲基安非他命之認知及犯意，依前開「所知輕於所犯，從其所知」之法理，僅論以被告林信呈所知之販賣第二級毒品之刑責，而不構成販賣第一級毒品罪。㈥檢察官上訴意旨略以卷附被告林信呈與王耀光之通訊監察譯
文內容、王耀光於本案毒品交易時間與陳世凱聯絡時之基地台位置，顯示被告林信呈與王耀光2人交情匪淺，且於陳世凱與王耀光聯絡本案毒品交易期間均在王耀光上址居所內。又被告林信呈於90年至91年間有施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命多次及令入戒治處所施以強制戒治之刑案資料查註紀錄表、前案紀錄表可憑，則其對於上開二種毒品之外觀形狀，甚為熟稔，可輕易區別分辨等情，因認被告林信呈對其攜帶下樓交予陳世凱之毒品係海洛因之事實，具有主觀上之認識等語。然查本案被告林信呈近來有向王耀光購買甲基安非他命，王耀光因此被訴判刑，此次亦係向王耀光購買甲基安非他命，而臨時受託幫忙交付毒品、收取價金，過程前後僅約3分鐘，被告林信呈並無掀開包裝之衛生紙加以確認，或特地持握感覺辨認該毒品究竟係海洛因或甲基安非他命等情，原審已說明所為證據取捨及應論以被告林信呈所知之販賣第二級毒品刑責（不構成販賣第一級毒品罪）之心證理由，所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則。檢察官上訴意旨指稱各節，尚不足積極證明被告林信呈對於王耀光與陳世凱交易海洛因之事有主觀上之認識，仍無法動搖原判決此部分之認定基礎，併此敘明。
四、綜上所述，本案事證明確，被告共同販賣第二級毒品犯行足堪認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪，容有未洽，惟起訴基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又被告上開因販賣而持有之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告與王耀光間，就上開販賣第二級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
二、被告於91年間，因強盜案件，經本院以91年度上訴字第1463號判決判處有期徒刑9年2月確定，於98年10月21日縮短刑期假釋出監，並付保護管束，至100年5月19日保護管束期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。茲被告受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定刑中無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
三、犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，而該等規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。前開所稱之「偵查及審判中均有自白」僅須於偵查中及審判中各有1次（或1次以上）自白，即符合上開減輕其刑之規定（最高法院100年度臺上字第3692號、第4802號判決意旨參照）。本件被告係臨時出於幫忙意思而交付毒品、價金，並非自己從事販賣毒品以營利之犯罪型態，對於其有如犯罪事實欄所示已知王耀光係從事販賣甲基安非他命以營利之買賣行為，惟僅知悉王耀光所交付以衛生紙包覆之毒品為甲基安非他命，不知該包毒品實為海洛因，仍受王耀光之請託，交付毒品予陳世凱並收取價金轉交給王耀光，而參與交付買賣標的物、收取價金之販賣要件行為，業據被告於偵查、原審及本院審理中為肯定之供述，應認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑。再被告同時具有上述刑之加重、減輕事由，應依法先加後減之。
四、量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。本院考量第二級毒品對社會秩序及國民健康危害甚鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟仍參與本案販賣毒品犯行，危害社會治安及國民健康，且被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定本刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，最低法定刑度則為3年6月有期徒刑，與其本案犯罪情節相較，已無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，故認被告共同販賣第二級毒品犯行，核無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地。
五、撤銷改判之理由：原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⑴本件被告係臨時出於幫忙意思而交付毒品、價金，並非自己從事販賣毒品以營利之犯罪型態，對於其有如犯罪事實欄所示已知王耀光係從事販賣甲基安非他命以營利之買賣行為，惟僅知悉王耀光所交付以衛生紙包覆之毒品為甲基安非他命，不知該包毒品實為海洛因，仍受王耀光之託交付毒品，而參與交付買賣標的物、收取價金之販賣要件行為，業據被告於偵查、原審及本院審理中為肯定之供述，應認已就販賣毒品之犯罪事實為自白，已如前述，然原審法院未及審酌適用毒品危害防制條例第17條第2項規定，予以減輕其刑，尚有未合。⑵原審法院未及審酌被告本案犯罪情節，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕後，已無情輕法重情形，猶依刑法第59條規定予以酌減其刑，亦有未洽。被告以量刑過重為由提起上訴，雖無理由；檢察官上訴意旨指摘原判決論以被告所知之販賣第二級毒品罪責違誤，亦難採憑，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告明知甲基安非他命屬戕害他人身心之毒品，為法律所嚴格管制，竟仍參與本案販賣毒品犯行，致使買受之吸毒者更加產生依賴性及成癮性，戕害國民身心健康並造成社會治安危害，實值非難，兼衡酌被告坦承犯行，尚有悔意，被告本案之犯罪分工、並無獲取利益，暨被告為高職畢業、之前從事駕駛曳引車、家庭經濟狀況勉持、需扶養5歲小孩及母親等一切情狀（見原審訴緝卷第73頁），量處如主文所示之刑。
肆、沒收部分：
一、按被告於本案行為後，刑法第2條、第11條及關於沒收之規定已於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，105年6月22日修正刑法施行法第10條之3規定：「中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行；105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」且認沒收具有獨立性，並非刑罰，故明定逕行適用裁判時之法律（刑法第2條第2項），而無新舊法比較之問題。次按毒品危害防制條例第19條於105年5月27日修正公布，並依同法第36條規定，自105年7月1日施行，是上揭毒品危害防制條例之條文既於105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，自應優先於新修正刑法第五章之一沒收章節之適用，其餘有關沒收之規定則回歸適用刑法沒收章之規定，即關於犯罪所得部分，則適用刑法第38條之1第1項前段沒收之。再按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於共犯中一人之確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院99年度台上字第1160號判決意旨參照）。
二、查未扣案之不詳廠牌手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係共同被告王耀光用以犯本案販賣毒品所用，業經認定如前，是不問屬於犯罪行為人與否，基於共犯責任共同原則，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並依刑法第38條第4項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、本案販賣第二級毒品甲基安非他命之犯罪所得5,900元，均由共同被告王耀光所取得，亦如前述，是本案被告既無犯罪所得，即毋庸予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第47條第1項、第38條第4項，判決如主文。
本案經檢察官李月治到庭執行職務。
中華民國106年3月9日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官胡宜如法官許冰芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴玉芬中華民國106年3月9日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。