裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年醫上易字第3號民事判決
裁判日期：民國107年09月05日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決107年度醫上易字第3號上訴人 蘇建源 被上訴人 李經家 訴訟代理人 王伊忱 律師
蕭乙萱 律師 吳欣叡 律師複代理人 鄭美玲 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國107年3月20日臺灣高雄地方法院105年度醫字第19號第一審判決提起上訴，本院於107年8月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：訴外人 蘇賴 五妹為上訴人之母，被上訴人則任職於高雄市立大同醫院（下稱大同醫院），擔任泌尿科醫師。 蘇賴五 妹因罹患惡性尿路癌，於民國103年7月28日至大同醫院由被上訴人診療，並於103年8月8日進行腹腔鏡切除手術，然被上訴人於手術後未照會腫瘤科醫師或給予抗癌藥物或合併放射治療，嗣 蘇賴五妹 於103年11月21日回診，即發現有新增腫瘤，被上訴人於103年11月21日施以膀胱腫瘤切除手術後，僅進行膀胱化學藥物灌注之治療，惟未立即安排電腦斷層掃瞄追蹤檢查及進行全身性化療。詎蘇賴五妹於104年1月22日至衛生福利部 朴子 醫院（下稱朴子醫院）接受電腦斷層掃瞄追蹤檢查，竟發現有腫瘤增生及肺部等多處移轉，被上訴人始表示蘇賴五妹為第二期泌尿道癌，有2成機會移轉。蘇賴五妹嗣後雖至 阮綜合 醫療社團法人阮綜合醫院（下稱阮綜合）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚）接受化療及放射治療，仍因腫瘤太大及多處移轉，於104年10月21日死亡。蘇賴五妹死亡及腫瘤轉移，為被上訴人之醫療疏失所造成，且被上訴人並未及早告知蘇賴五妹所罹患之癌症有二成轉移機會，且從未提及可自費做正子檢查，亦顯有疏失。上訴人因蘇賴五妹腫瘤之移轉及死亡，精神上受有極大痛苦，得依民法第184條第1項、第194條、第195條第1項、第3項規定，請求賠償非財產上損害，且被上訴人處理委任事務有過失，亦應依民法第
227條及類推適用民法第544條、醫療法第82條第1項、第
2項規定，賠償上訴人之非財產上損害。爰提起本件訴訟，並於原審聲明請求被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）70萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
二、被上訴人則以：被上訴人於103年8月8日為蘇賴五妹進行腫瘤切除手術後，即告知蘇賴五妹及家屬需每隔3個月定期做膀胱鏡檢查及每隔半年定期做電腦斷層掃瞄追蹤檢查、胸部X光檢查，因病理組織檢查報告顯示蘇賴五妹係罹患第二期輸尿管癌、淋巴取樣顯示癌細胞並無移轉現象（T2NO），並無會診血液腫瘤科及預先進行化學治療之必要性。被上訴人於103年11月17日為蘇賴五妹進行膀胱鏡檢查，發現蘇賴五妹膀胱內有單顆小腫瘤復發，旋安排蘇賴五妹住院並進行膀胱腫瘤切除手術，術後並告知蘇賴五妹需每隔1周回診，以進行為期8週之膀胱化學藥物灌注治療療程，蘇賴五妹已自103年11月28日起至104年1月19日止完成療程。 嗣蘇賴五妹 於104年1月28日回診時，被上訴人即安排蘇賴五妹於
104年2月5日進行電腦斷層掃瞄追蹤檢查，然因蘇賴五妹已在其他醫院進行該項檢查而取消。被上訴人所為醫療行為均符合醫療常規，且蘇賴五妹之後續治療係由其他醫院為之，蘇賴五妹之死亡結果與被上訴人之醫療行為間無因果關係，且被上訴人與蘇賴五妹間並無契約關係存在，上訴人依侵權行為及債務不履行之法律關係請求被上訴人賠償非財產上損害，均無理由等語，資為抗辯。
三、原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人提起上訴，其上訴聲明：㈠原判決關於駁回其後開請求部分廢棄；㈡被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。被上訴人則聲明請求駁回上訴（上訴人僅就25萬元本息提起上訴，其餘未上訴部分，均已確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠上訴人於103年7月28日，持其母蘇賴五妹已在他院檢查確
診罹患泌尿上皮癌之病理檢查報告及腹部CT檢查結果，陪同蘇賴五妹至大同醫院由被上訴人診療。被上訴人於103年8月8日為蘇賴五妹進行腹腔鏡切除左腎及輸尿管之手術，同年月13日淋巴取樣病理檢查結果顯示為第2期輸尿管上皮癌無移轉現象，被上訴人告知每3個月定期檢查後，蘇賴五妹於同年月17日出院。
㈡蘇賴五妹於103年10月20日回診，被上訴人安排於103年11
月17日進行膀胱鏡檢查，經發現蘇賴五妹膀胱有腫瘤復發，被上訴人於103年11月21日為蘇賴五妹施行膀胱腫瘤切除手術，並安排蘇賴五妹進行8週之膀胱化學藥物灌注治療療程，蘇賴五妹已先後於103年11月28日、103年12月5日、10
3年12月15日、103年12月22日、103年12月29日、104年
1月5日、104年1月12日、104年1月19日完成療程。㈢蘇賴五妹於104年1月28日回診，原排定於104年2月5日
進行CT檢查，惟因蘇賴五妹已在其他醫院檢查而取消。上訴人於104年2月9日將上開他院檢查報告帶至被上訴人門診詢問意見，檢查報告顯示蘇賴五妹肺部有復發轉移現象，未再接受被上訴人治療。
㈣蘇賴五妹改至阮綜合醫院及嘉義長庚醫院、嘉義朴子醫院治療，嗣於104年10月21日死亡。
㈤兩造對卷內蘇賴五妹至朴子醫院、嘉義長庚醫院、阮綜合醫院、大同醫院就診病歷之真正均不爭執。
五、本院之判斷：㈠按醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故
意或過失為限，負損害賠償責任，107年01月24日修正前醫療法第82條定有明文。而過失判斷涉及有無結果預見可能性及注意義務之違反，可見醫療行為人注意義務之內容，係以事後觀察其診治行為客觀上是否符合當時醫療科技水準及醫療常規為標準。又醫療行為對於疾病之診治及預防具有其特殊性，因治療方法之多樣化及各病患體質之殊異性，醫療行為者對病患之診斷及治療方法之認定，常有差異。然其選擇及判斷醫療方法時，若符合一般醫學水準所認為適當且合理之研判，即所謂「常規診療義務」，應可認即無過失。換言之，醫療行為之有無疏失，係指於醫學上同等條件（如醫療設備、醫療機構類型、醫師資格等條件）之醫療行為人，基於其醫療專業知識，依當時之醫療常規，通常得為相同之研判，則縱該醫療之結果未達其預估之目的，亦難謂有過失。此由修正後醫療法第82條第4項規定「前二項注意義務之違反及臨床專業裁量之範圍，應以該醫療領域當時當地之醫療常規、醫療水準、醫療設施、工作條件及緊急迫切等客觀情況為斷。」之意旨亦可知。
㈡上訴人主張：上訴人於103年8月8日為蘇賴五妹進行內視
鏡左側腎臟輸尿管切除手術後未照會腫瘤科醫師或給予抗癌藥物或合併放射治療，所為醫療行為有疏失云云，為被上訴人所否認，並以蘇賴五妹之病理報告顯示伊為無癌細胞轉移之第二期輸尿管癌病患，術後無會診血液腫瘤科之必要，醫療常規亦無預先進行化學治療之絕對必要性，且化學治療除可能產生敗血症或其他併發症風險外，亦會對腎臟產生腎毒性，蘇賴五妹僅剩右側一顆腎臟，不宜貿然給予全身性化學治療等語置辯。查，本件經送請衛生福利部醫事審議委員會（下稱醫審會）鑑定，該委員會鑑定意見認為：由於人體解剖學上之連通關係，輸尿管泌尿上皮癌之標準術式為其所連通之腎臟輸尿管需摘除，膀胱則須密切觀察有無癌細胞之併發或復發情況，病灶則須由病理報告確認癌細胞有無侵犯超出輸尿管壁，病灶附近淋巴結有無癌細胞轉移。本案於103年8月13日蘇賴五妹接受左側腎臟輸尿管切除手術後之病理報告結果顯示為第二期輸尿管癌（癌細胞侵犯至輸尿管肌肉層，未侵犯到輸尿管外膜），輸尿管膀胱袖口無腫瘤細胞，淋巴結取樣顯示癌細胞並無轉移現象；又術前電腦斷層掃瞄及胸部X光檢查，結果均未顯示其他移轉病灶，故103年8月8日被上訴人為蘇賴五妹施行手術前後，未會診腫瘤科醫師，亦未給予全身性抗癌藥物或合併放射治療，符合醫常規，並無疏失等語，有衛生福利部106年12月21日衛部醫字第1061669511號函所檢送之醫審會鑑定書在卷可稽（原審卷㈢第204頁背面、205頁），堪認被上訴人抗辯其依蘇賴五妹之病理檢查結果並無移轉情形，及考量蘇賴五妹高齡、僅剩一側腎臟之身體狀況，而未照會腫瘤科醫師或給予抗癌藥物或合併放射治療之行為，並無違反醫療常規等語，應屬可採，是上訴人據此主張被上訴人之醫療行為有疏失云云，委無足採。
㈢上訴人復主張：蘇賴五妹於103年11月21日回診即發現有新
增腫瘤，被上訴人於103年11月21日施以膀胱腫瘤切除手術後，僅進行膀胱化學藥物灌注之治療，惟未立即安排電腦斷層掃瞄追蹤檢查及進行全身性化療，所為醫療行為有醫療疏失云云，亦為被上訴人所否認。關於被上訴人此部分之醫療行為有無過失一節，業經醫審會鑑定認為：103年11月17日蘇賴五妹經膀胱鏡檢查結果顯示膀胱內有單顆小腫瘤復發，因蘇賴五妹原病灶為輸尿管癌第二期（癌細胞未侵犯到輸尿管外膜），淋巴結取樣顯示癌細胞並無轉移現象，經胸部X光檢查結果亦未發現轉移病灶，故被上訴人僅施行膀胱腫瘤切除手術及膀胱化學藥物灌注之治療，並無疏失。另被上訴人於104年1月28日門診時已開立腹部電腦斷層掃瞄檢查單，安排蘇賴五妹於同年2月5日接受檢查，此為術後半年定期追蹤檢查，惟蘇賴五妹於同年1月22日已至朴子醫院泌尿科門診接受腹部電腦斷層掃瞄檢查，檢查報告顯示腫瘤多處復發合併肺部轉移，故原排定之同年2月5日大同醫院腹部電腦斷層掃瞄檢查並未執行。又全身性化學藥物治療，均以「有或懷疑有」全身性病灶（如癌病轉移）為前提，並權衡病人若接受全身性化學藥物治療將利多於弊後始為之，蘇賴五妹左側腎臟輸尿管切除後之病理報告，結果顯示為輸尿管癌第二期（癌細胞未侵犯到輸尿管外膜），因此被上訴人不會建議蘇賴五妹接受全身性化學治療，被上訴人所為之醫療行為，符合醫療常規，並無疏失等語，有醫審會鑑定書在卷可佐（原審卷㈢第205頁）。是以，被上訴人抗辯：依醫學常規，輸尿管癌患者於接受腫瘤切除手術後，第1年內每間隔3個月應接受1次膀胱鏡、理學檢查、胸部X光及有關肝功能指數抽血檢查，術後1至2年內應每半年接受1次腹部或骨盆電腦斷層或核磁共振追蹤檢查，其於103年11月21日蘇賴五妹回診時，即安排膀胱鏡等檢查，因X光檢查顯示蘇賴五妹無明顯之肺部疾病，病理組織報告顯示屬第一期膀胱癌，其遂於完成膀胱腫瘤刮除手術後，接續進行膀胱化學藥物灌注治療，其所為醫療行為未違反醫療常規等語，堪予採信，上訴人主張被上訴人為膀胱腫瘤切除手術後，應立即為蘇賴五妹安排電腦斷層掃瞄追蹤檢查及進行全身性化療，始符合醫療常規而無醫療疏失云云，不足憑採。
㈣上訴人另主張：被上訴人於104年1月28日始告知蘇賴五妹
所罹患之癌症有二成轉移機會，且從未提及可自費做正子檢查，醫療行為顯有疏失云云。惟任何癌症均有移轉之可能性，僅各階段移轉機率及好發移轉部位不同，此為眾所周知之事，且癌症之病程變化常因病患個人體質而有差異，本即無從逕以病患之癌症復發或移轉狀況超乎一般常態或個人預期，即謂醫療行為存有疏失。而經醫審會鑑定結果，認為：蘇賴五妹於103年8月13日接受左側腎臟輸尿管切除手術後之病理報告，結果顯示為第二期輸尿管癌（癌細胞侵犯至輸尿管肌肉層，未侵犯到輸尿管外膜），輸尿管膀胱袖口無腫瘤細胞，淋巴結取樣顯示癌細胞並無轉移現象，被上訴人據此判斷腫瘤清除乾淨，因此蘇賴五妹之病症，依醫療常規，並不須施予以正子檢查，蘇賴五妹腫癌增生及肺部等多處轉移，為惡性腫瘤快速進展病程，應非半年之內電腦斷層掃瞄檢查所能遏制，兩者無因果關係，且蘇賴五妹於左側腎臟輸尿管切除手術後之半年內，被上訴人即安排電腦斷層掃瞄檢查，惟因蘇賴五妹已於104年1月22日在朴子醫院接受腹部電腦斷層掃瞄檢查，原排定之同年2月5日大同醫院腹部電腦斷層掃瞄檢查遂未執行等語，有醫審會鑑定書在卷可稽（原審卷㈢第205頁）。從而，上訴人徒以被上訴人未及早告知癌症有移轉可能性及未提及可自費做正子檢查，主張被上訴人之醫療行為有疏失云云，亦非可採信。
㈤綜合上情，被上訴人對蘇賴五妹所為之醫療行為並無違反醫
療常規之情事，自無醫療過失可言，且被上訴人僅係受僱於大同醫院擔任泌尿科醫師，與蘇賴五妹間並無醫療契約之委任關係存在，故上訴人主張被上訴人應依侵權行為或債務不履行之法律關係負賠償責任，洵屬無據。
㈥至上訴人聲請再函請醫審會或高雄長庚醫院鑑定被上訴人之
醫療過程有無疏失，本院認醫審會已依蘇賴五妹之相關醫療病歷紀錄而為如上之鑑定，自無再為鑑定之必要。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項、194條、第195條第1項、第3項、第227條及類推適用民法第544條、醫療法第82條第1項、第2項規定，請求被上訴人應給付上訴人25萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此說明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年9月5日
醫事法庭
審判長法官徐文祥法官李昭彥法官黃悅璇以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年9月5日
書記官梁美姿