裁判字號：臺灣臺北地方法院109年金字第105號民事判決
裁判日期：民國111年04月20日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決109年度金字第105號原告 陳奕君 被告 鍾欣辰
許美珠 共同訴訟代理人 劉庭瑋 上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國111年3月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告就如附表所示不動產於民國一百零九年一月十四日所設定擔保債權金額新臺幣參佰萬元之最高限額抵押權登記行為，應予撤銷。
被告許美珠應將新北市新店地政事務所以一Ｏ九簡易字第二七七Ｏ號收件之最高限額抵押權登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面原告原以被告鍾欣辰、許美珠（下合稱被告，如單指其一，各稱其姓名）就鍾欣辰所有之如附表所示不動產（下稱系爭不動產）通謀虛偽設定抵押權，已侵害其對鍾欣辰之債權為由，起訴請求鍾欣辰應賠償新臺幣（下未標明幣別者同）225萬元本息，及被告應塗銷抵押權設定登記（見本院卷第11頁），嗣雖多次變更聲明，惟經本院闡明後，原告表示被告設定抵押權之行為致其債權難以受償並受有損害，故起訴請求撤銷、塗銷及賠償，並確認本件訴之聲明及請求權基礎，被告對此程序上既無意見（見本院卷第542至544頁），是原告起訴之原因事實及請求權基礎以如後貳、一所述為範圍，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：伊前持鍾欣辰所簽發本票聲請本院於民國108年11月15日核發108年度司票字第19516號本票裁定（下稱系爭本票裁定），准伊就未清償金額美元2萬4,194元及自106年7月15日起至清償日止按週年利率6%計算之利息（下合稱系爭本票債權）為強制執行。詎鍾欣辰竟於系爭本票裁定108年12月4日確定後之109年1月14日將其所有系爭不動產設定擔保債權金額300萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予許美珠，致伊以系爭本票裁定為執行名義聲請強制執行（案列本院109年度司執字第13029號，下稱系爭執行事件）該不動產時遭認定並無殘值而無執行之實益。被告間既無借貸關係，系爭抵押權之設定顯通謀虛偽所為，應屬無效，鍾欣辰怠於依民法第113條規定塗銷系爭抵押權登記，伊自得代位行使之。又縱非通謀虛偽設定系爭抵押權，該設定行為並無對價，縱有對價，許美珠亦知該設定將致伊之系爭本票債權無法受償，伊亦得訴請撤銷，並請求塗銷系爭抵押權以回復原狀。另被告設定系爭抵押權已侵害伊之系爭本票債權，且構成毀損債權罪，被告所為亦屬侵權行為而應賠償伊無法受償之損害75萬元。 爰先位 依民法第242條、第113條規定，備位依民法第244條第1項、第4項規定，再備位依同條第2項、第4項規定，另依民法第184條第1、2項規定為請求，並聲明：㈠被告就系爭不動產於109年1月14日所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。㈡許美珠應將系爭抵押權設定登記(新北市新店地政事務所以109簡易字第2770號收件)予以塗銷。㈢被告應連帶給付伊75萬元，及自起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息（下稱75萬元本息）。
二、被告則以：許美珠於104年起至107年為止陸續以匯款300多萬元、現金交付100多萬元之方式借貸予鍾欣辰，鍾欣辰也自104年借貸後按季給付許美珠利息，故伊等間係因上開借貸債權而設定系爭抵押權，並非通謀虛偽，且是有償之設定，且許美珠對於鍾欣辰對外是否負債均不知悉，原告不得代位請求塗銷系爭抵押權登記，亦不得依民法第244條第1、2、4項規定請求撤銷該法律行為及塗銷登記。又系爭本票債權非民法第184條第1項前段之權利，原告如認為有背於善良風俗之方法加損害於原告之情形，原告應舉證證明之。另原告對伊等所提毀損債權告訴，目前發回續行偵查，尚未偵結，自無違反保護他人法律之行為等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、經查，原告持鍾欣辰所簽發本票聲請本院核發系爭本票裁定，該裁定於108年12月4日確定，原告據以聲請強制執行，經本院以系爭執行事件受理，鍾欣辰乃向臺灣新北地方法院訴請確認系爭本票債權不存在，經該院以109年度板簡字第1291號及109年度簡上字第350號判決鍾欣辰敗訴確定，惟鍾欣辰於109年1月14日即以系爭不動產設定系爭抵押權予許美珠，系爭執行事件所執行之系爭不動產因有第一順位及系爭抵押權而無執行實益等情，業據原告提出系爭本票裁定及確定證明書、新北地院109年度簡上字第350號判決、本院執行處執行命令、新北市新店地政事務所法院囑託限制登記網路作業登記完畢通知清單、本院執行處函文等件為證（見本院卷第25至29頁、第233至245頁、第35至37頁、第41至43頁、第189至191頁），並經本院調取系爭不動產之公務用登記謄本、系爭抵押權登記案件卷宗、系爭本票裁定案件卷宗、系爭執行事件案件卷宗（見本院卷第447至454頁、第305至315頁）查核無訛，且為被告所不爭執，堪可信實。
四、得心證之理由㈠原告先位依民法第242條規定代位鍾欣辰依民法第113條規定
請求許美珠塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1.按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第87條第1項前段、第113條、第242條前段定有明文。又所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示與相對人為非真意之合意，始為相當。另第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任，且通謀虛偽意思表示乃權利障礙要件，屬變態之事實，為免任意挑釁當事人間已存在之法律關係，應由主張此項利己事實之人，提出具有相當證明力之證據而後可（105年度台上字第1634號判決意旨參照）。
2.原告主張被告設定系爭抵押權之行為乃通謀虛偽，應屬無效一節，已遭被告否認。查：依系爭抵押權設定契約及登記謄本所載（見本院卷第310頁、第454頁），系爭抵押權為最高限額抵押權，係用以擔保鍾欣辰現在及將來對許美珠所負之借款債務，設定之時並不以存有借款債務為必要，許美珠日後亦非絕無貸與鍾欣辰金錢之可能，自不得逕以被告間有姻親關係即謂無設定之系爭抵押權之真意而故意為之。況原告僅以系爭本票裁定於108年12月4日確定後，被告旋即於109年1月14日為系爭抵押權之設定等情，推論該抵押權設定乃被告通謀虛偽，卻未提出其他證據證明之，揆之前揭說明，原告上開主張，即非可採。原告既未能證明被告間通謀虛偽設定系爭抵押權而屬無效，鍾欣辰自無從依民法第113條規定請求許美珠塗銷該抵押權設定登記，原告更無由代位鍾欣辰行使該權利。是原告先位依民法第242條規定代位鍾欣辰依民法第113條規定請求許美珠塗銷系爭抵押權登記，並無理由。
㈡原告備位依民法第244條第1項規定撤銷被告間設定系爭抵押
權之法律行為，並依同條第4項規定請求許美珠塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
1.按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之；債權人依第1項之規定聲請法院撤銷時，得並聲請命受益人或轉得人回復原狀，民法第244條第1項、第4項前段定有明文。又按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年度台上字第3528號判決意旨參照）。另按債權人之撤銷權，係基於債務人之全部財產為債權人之總擔保，債務人之行為致債權之共同擔保減少，害及債權人利益時，債權人即得行使撤銷權（最高法院103年度台上字第1369號判決意旨參照）。
2.原告主張被告間設定系爭抵押權之法律行為屬無償行為，且有害於系爭本票債權，應依民法第244條第1項規定撤銷之，許美珠並應依同條第4項規定塗銷系爭抵押權登記等語；被告亦否認之。查：原告對鍾欣辰有系爭本票債權存在，且因系爭抵押權之存在，造成原告對鍾欣辰就系爭不動產之強執執行產生執行無實益之結果，業如前三、所述，系爭抵押權設定之法律行為已致債權之共同擔保減少，顯已影響系爭本票債權之受償，自屬有害於系爭本票債權之行為。雖被告辯稱其等間自104年至107年間有消費借貸關係，系爭抵押權非無償行為，然被告並未舉證證明其所稱之消費借貸關係確實存在，已難信取，又揆諸前揭說明，縱使被告辯稱之消費借貸關係確實存在，其等亦非於設定系爭抵押權之同時為消費借貸行為，復未證明設定系爭抵押權有何其他對價關係，仍難認定系爭抵押權設定之法律行為屬有償行為。從而，系爭抵押權設定之法律行為應屬無償行為，且有害於原告之系爭本票債權，其備位依民法第244條第1項規定訴請本院撤銷上開法律行為，並依同條第4項請求受益人許美珠塗銷系爭抵押權登記以回復原狀，自有理由。㈢原告依民法第184條第1、2項及第185條規定，請求被告連帶
給付75萬元本息，有無理由？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同；違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任，民法第184條第1、2項、第185條定有明文。又依侵權行為之法律關係請求損害賠償，應以請求人受有實際損害為其要件，如無損害即無賠償可言。
2.原告固主張被告間設定系爭抵押權之行為，致使系爭本票債權無法受償，其受有相當於該債權金額75萬元之損害云云。
然被告間設定系爭抵押權之行為，僅使原告未能就鍾欣辰所有之系爭不動產受償，尚不致使系爭本票債權消滅，亦不當然使原告無從以他法就系爭本票債權受償，自難認原告之系爭本票債權已因該抵押權之設定而全然無法受償。況原告未再證明其因被告間設定系爭抵押權之行為受有何其他損害，揆諸前揭說明，其依民法第184條第1、2項、第185條規定請求被告連帶給付75萬元本息，為無理由。
五、綜上所述，原告先位依民法第242條規定，代位鍾欣辰依民法第113條規定請求許美珠塗銷系爭抵押權登記，及依民法第184條第1、2項、第185條規定請求被告連帶給付75萬元本息，均無理由，應予駁回；備位依民法第244條第1項規定撤銷被告間設定系爭抵押權之法律行為，並依同條第4項規定請求許美珠塗銷系爭抵押權登記，則有理由，應予准許。又原告備位依民法第244條第1項規定請求撤銷部分既有理由，其再備位依民法第244條第2項規定請求撤銷部分即毋庸審究，附此敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所援用之證據，經審酌後認與本件判決結果無影響，爰不逐一論列，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、85條第2項。中華民國111年4月20日
民事第六庭審判長法官許純芳
法官林春鈴
法官許柏彥以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國111年4月20日
書記官蔡庭復附表：
編號土地坐落地目面積權利範圍縣市鄉鎮市區段小段地號平方公尺1新北市新店區民安2624091.120000000分之4255編號建號基地坐落建物門牌建築式樣主要建築材料及房屋層數建物面積（平方公尺）權利範圍備考樓層面積附屬建物1703如上土地新北市○○區○○街000巷0號2樓之3鋼筋混凝土造16層2層93.34陽台11.71露臺13.12全部含共有部分：⑴904建號(面積344.86平方公尺，權利範圍100000分之1786)⑵907建號(面積7070.36平方公尺，權利範圍100000分之81)⑶909建號(面積885.34平方公尺，權利範圍100000分之1908)