裁判字號：臺灣桃園地方法院104年簡字第71號刑事判決
裁判日期：民國104年04月07日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決104年度簡字第71號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃義農上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第16048號），經本院訊問被告，被告自白犯罪，經合議庭評議後認宜以簡易判決處刑，爰不經通常程序，逕以簡易判決處刑如下：
主文黃義農明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收；又明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑肆月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
應執行有期徒刑捌月，扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收。
事實
一、黃義農明知甲 基安非 他命係毒品危害防制條例第2條第1項列管之第二級毒品，亦係行政院衛生署明令公告之毒害藥品，屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，不得轉讓，竟基於轉讓禁藥之犯意，分別於如附表編號1所示之時間及地點，以附表所示之數量，轉讓甲基安非他命予 呂青綺 。於如附表編號2、3所示之時間及地點，以門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）與 黃宗弘 聯絡，並轉讓如附表所示之甲基安非他命予黃宗弘。
二、案經桃園縣政府警察局（已改制為桃園市政府警察局）移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告黃義農對於上開犯罪事實均坦承不諱，核與呂青綺、黃宗弘於警詢、偵查中之證述相符，並有通訊監察譯文、通訊監察書在卷可稽，足認被告任意性自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按第二級毒品甲基安非他命屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署75年7月11日衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，重申公告禁止使用，而認屬藥事法規範之禁藥。故行為人明知為甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第83條第1項之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為6月以上，5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金相較後，以藥事法第83條第1項之法定刑為重。
又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決、97年度台非字第397號判決意旨參照）。是核被告如附表編號1至3所示，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告如附表編號1至3所示各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告就附表所示中轉讓甲基安非他命之高度行為既已適用藥事法加以處罰，則其持有甲基安非他命之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨參照）。
三、向來實務關於被告轉讓甲基非他命之情形，均認因法規競合之關係，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，又基於法律適用一致性，除有特別規定外，不得割裂適用之理由，認藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，故並無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第16號審查意見及研討結果意旨參照）。惟按：法規範上之想像競合應從一重處斷與法理上之法規競合應擇一適用，本質上均在防免評價過剩；但就量刑而言，在重罪之法定最輕本刑較輕罪之法定最輕本刑為輕時，如仍得在重罪之最輕本刑以上、輕罪之最輕本刑以下，量定其宣告刑，即有評價不足，造成重罪輕罰之不合理現象。因此，基於衡平原則，此一輕罪之最低法定刑，在就重罪而為量刑時，即具有「封鎖作用」；亦即重罪之宣告刑，不得低於輕罪所規定之最低法定刑。德國刑法第52條第2項關於想像競合犯即設有此一限制規定，而在法規競合之場合，德國刑法雖未明文規定，但該國學說及實務均予以承認此一「封鎖作用」，在法規競合亦有其適用，以求衡平。而且此種「封鎖作用」還包含輕罪之從刑、附屬效果及保安處分在內。（參見：黃榮堅，刑法問題與利益思考，第376頁； 蘇俊雄 ，刑法總論II
I，第123-124頁； 陳志輝 ，刑法上的法條競合，第28頁）。我國刑法第55條之想像競合犯，於94年2月2日修正公布時，既亦仿採德國刑法第52條第二項之規定，就所從一重處斷之重罪，增設但書規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，以免科刑偏失，則此種輕罪最低度法定刑於量刑上所具有之封鎖作用，在法規競合對於被排斥適用之部分遇有此種情形者，在法理上亦應同其適用，否則無異鼓勵行為人犯重罪以博取輕罰。又輕罪或被排斥適用之法規，如有減輕或免除其刑之規定者，在重罪或優先適用之法規於量刑時，自亦應予以考慮，此乃當然之解釋，始符衡平。而於想像競合之輕罪沒收從刑如有特別規定者，亦應優先適用，則早經最高法院著有判例（七十九年台上字第五一三七號）。且查：（1）56年6月2日修正公布、64年9月11日施行之醫師法第28條第1項規定「未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務者，處一年以上三年以下有期徒刑，得併科二千元以上五千元以下罰金，……。」第2項規定「犯前項之罪因而致人傷害或死亡者，應依刑法加重其刑二分之一，……。」是以，未取得合法醫師資格擅自執行醫療業務因而致人傷害或死亡者，其行為實分別構成刑法第284條第2項業務上過失傷害或重傷罪及第276條第1項之業務上過失致人於死罪。醫師法第27條第2項既明示依刑法加重其刑二分之一，自指刑法相關規定之刑度而言。惟應注意依刑法相當條文之規定加重刑法原定之刑之二分之一處罰時，不應低於醫師法第28條第1項所定之刑（即在別無減輕之情形，量刑不得低於一年有期徒刑）。此為最高法院針對適用修正前醫師法第28條第2項所設量刑限制規定之一致見解（65年11月30日65年度第7次刑庭庭推總會決議（二）），實與前述之輕罪最低度法定刑「封鎖作用」無殊。（2）又最高法院對於先前以營利為目的，將毒品（或偽、禁藥）販入，即屬販賣既遂罪，並不以賣出為必要之相關判例，經決議不再援用後，改採以意圖營利而販入毒品（或偽、禁藥），如尚未賣出，構成販賣未遂罪，併與意圖販賣而持有罪為法條（規）競合之見解，惟亦同時慮及在量刑上可能會出現重罪輕罰而輕罪重罰之失衡情形，特予舉例指出「販賣第二級毒品者，法定刑（徒刑部分，下同）為無期徒刑或七年以上有期徒刑；而意圖販賣而持有第二級毒品罪，法定刑為五年以上有期徒刑。是以販賣第二級毒品未遂，最低得宣告有期徒刑三年六月，較之意圖販賣而持有第二級毒品罪之最低度刑五年以上有期徒刑為輕，不無重罪輕罰之失衡情形」。從而在個案上遇有類此法規競合之場合，即應採取德國實務及學說上所承認之法規競合仍有輕罪最低度刑封鎖作用之法律效果上之地位，以免科刑偏失。此為刑法第55條修正後，最高法院近例對於法規競合在量刑上限制規定之一致見解（101年11月6日10
1年度第10次刑事庭議會議決議（一）第五點）。至於臺灣台南地方法院刑事第六庭以：轉讓未達毒品危害防制條例第
8條第6項所定一定數量之甲基安非他命，實務認為依法規競合應優先適用藥事法第83條第1項（下稱系爭規定）論科，惟系爭規定並無類似毒品危害防制條例第17條減輕或免除其刑之規定及第18條、第19條沒收銷燬、追徵價額或財產抵償之規定，存有法律適用上對同一違禁物品之不同行為，採用兩套截然不同之規範之情形，欠缺合理之差別待遇，且造成法律適用上之混亂，違反平等及刑罰公平性原則等由。就所審理之毒品案件認所應適用之藥事法第83條第1項規定中有關處罰轉讓禁藥部分之疑義，據以向司法院大法官聲請解釋。雖經司法院101年3月23日大法官第1386次會議以，核其所述，主要涉及系爭規定與上開毒品危害防制條例規定，於具體個案如何解釋與適用之問題，認尚不符合聲請解釋之要件而應不受理（會台字第10561號）。然類此法律之解釋與適用，祇須依循最高法院上開一致之見解（即法規競合亦有輕罪最低度刑「封鎖作用」之適用），即可迎刃而解，且亦唯有如此，始符合公平正義，而避免有重罪輕罰之失衡情形，並足以保障被告之權益，不致發生不合理的差別性待遇之扭曲現象（如轉讓達一定數量之甲基安非他命者，其自白可獲邀減刑之寬典，但未達一定數量者，其之自白反而不能減刑）【最高法院104年度台上字第830號判決意旨參照】。揆諸前揭說明，向來實務關於被告轉讓甲基非他命，優先適用藥事法第83條第1項之規定論罪，且無適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地之見解為本院所不採。
並依上開說明，本件被告所犯如附表編號1至3轉讓禁藥犯行，於量刑時均應考量「封鎖作用」，且本件被告既於偵、審中自白，自均有毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕其刑之適用。
四、爰審酌毒品危害至深且鉅，被告轉讓毒品，致助長毒品之流通及擴散，不僅危害社會治安，亦戕害他人身心健康，殊屬不該，但犯後仍知坦承，態度良好，併斟酌其前科素行、轉讓之情節、數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定應執行之刑。另被告所為3次轉讓禁藥罪之法定刑均為7年以下有期徒刑，分別經本院判處如主文所示之刑，依刑法第41條第1項規定，仍屬不得易科罰金之罪，但符合得易服勞動之要件，併此敘明。
五、未扣案之門號0000000000號行動電話（含門號SIM卡1張），係被告所有供其犯本件如附表編號2、3轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供承在卷，復有證人黃宗弘證述在卷（參見偵字卷（一）第259頁、偵字卷（二）第115頁，又上開行動電話雖未據扣案，然無證據證明確已滅失，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。又被告雖以門號0000000000號行動電話於附表編號1所載時日與 呂青琦 聯絡，惟查:證人呂青琦業已證稱:該次電話有問他有沒有安非他命可以賣我，但沒有完成交易，因為我沒有帶錢所以沒有完成交易，但是他有在102年3月31日下午有請我施用安非他命等語明確（偵字卷（一）第115頁反面），顯見被告並非使用門號0000000000號行動電話為如附表一所載之轉讓禁藥犯行，已堪認定，又依據卷內現存事證，亦無從認定上開門號行動電話與本件被告如附表所載之各次轉讓禁藥犯行間有直接關聯而屬供上開各罪所用或所得之物，且非違禁物，另上開門號業已滅失一節，復經被告供陳在卷（見偵字卷（一）第51頁），自不予宣告沒收，附此敘明。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第449條第2項、第
3項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第2款、第50條、第51條第5款，判決如主文。
七、本件係依刑事訴訟法第451條之1第3項之請求所為之科刑判決，依同法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告皆不得上訴。
中華民國104年4月7日
刑事第十庭審判長法官黃俊華
法官華澹寧法官張宏明以上正本證明與原本無異。
本件係依刑事訴訟法第451條之1第3項之請求所為之科刑判決，依同法第455條之1第2項之規定，檢察官及被告皆不得上訴。
中華民國104年4月13日
書記官邱美嫆附表┌──┬─────┬──────┬──────────┬──────┐│編號│轉讓對象│時間│地點│毒品數量及種││││││類│├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┤│1│呂青綺│102年3月31日│桃園縣桃園市○○○路│0.1公克之甲││││晚間9時7分許│被告黃義農之倉庫內│基安非他命│├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┤│2│黃宗弘│102年2月12日│桃園縣桃園市○○○路│少許甲基安非││││下午4時50分│被告黃義農之倉庫內│他命││││許│││├──┼─────┼──────┼──────────┼──────┤│3│黃宗弘│102年2月25日│桃園縣桃園市○○○路│少許甲基安非││││晚間9時36分│被告黃義農之倉庫內│他命││││後某時│││└──┴─────┴──────┴──────────┴──────┘