裁判字號：臺灣臺中地方法院106年訴字第3022號刑事判決
裁判日期：民國107年05月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決106年度訴字第3022號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告湯煥為上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第20612號），本院判決如下：
主文湯煥為明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。扣案之K盤壹個，沒收。
犯罪事實
一、湯煥為明知愷他命（俗稱K他命）係經中央衛生主管機關明令公告列為偽藥，且係屬毒品危害防制條例第2條第2項第
3款所列管之第三級毒品，非經許可，不得轉讓；竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年7月10日晚上11時許，在臺中市○○區○○路0段0000號之便利商店，向某真實姓名年籍不詳、綽號「光年之外」之成年人，以不詳價格購買愷他命1包後，即於同日晚上11時30分許，在上開便利商店外，將其所購買之愷他命倒在K盤上，磨成粉末，再將愷他命捲入菸內，並無償轉讓摻有愷他命之香菸1支予 陳佳奇 ，陳佳奇即自行點燃該菸吸食施用。嗣經警方於
106年7月13日凌晨2時30分許，在臺中市○區○○路○○○號之全家便利商店，見湯煥為、陳佳奇形跡可疑，上前盤查，並經湯煥為同意執行搜索，扣得K盤1個，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。
此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議看法相同）。本件檢察官、被告對本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述均未就證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意做為證據，本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本判決下列所引用之其他非供述證據，被告均不爭執證據能力，且查無違法取得之情形，復經依法踐行調查程序，本院認亦得作為證據。
二、訊據被告 固坦 認在上開時地將愷他命捲入香菸中，證人陳佳奇有拿1根施用等情，然矢口否認有何轉讓偽藥之犯意，並辯稱：我有叫證人陳佳奇不要用云云。惟查：
㈠被告於警詢中供稱：我於106年7月10日晚上11時許，在臺
中市○○區○○路0段0000號之便利商店向藥頭買完愷他命後，就跟證人陳佳奇一起在便利商店外面的路吸食愷他命，我有免費提供1支愷他命捲煙給證人陳佳奇施用，因為證人陳佳奇跟我說他想要吸食愷他命看看，我就免費提供1支愷他命捲煙給他施用，因為我們是朋友，所以沒有收錢等語（見警卷第7頁），核與證人陳佳奇於警詢中證稱：我有在上開時地施用愷他命，只有我跟被告在場，被告免費提供1支愷他命捲煙給我施用等語相符（見警卷第15頁背面至第17頁），並有K盤1個扣案可佐。且扣案之K盤經鑑定後，確有愷他命陽性反應，有衛生福利部草屯療養院草寮鑑字第0000000000號鑑驗書在卷可稽（見偵卷第28頁），此部分事實，已可認定。
㈡被告雖於偵訊及本院審理中改稱：當時我有阻止證人陳佳奇
叫他不要施用云云。證人陳佳奇於偵訊及本院審理中改口證稱：我跟被告上高一時認識的，當時是跟他同班同學，案發當天要一起去便利商店對面超級巨星唱歌先去超商買飲料，準備坐一下後再進去。被告就拿出愷他命來磨一磨後捲菸，被告做好以後有抽，其他捲好的放在旁邊，當時我好奇，然後就說我要抽一支，被告一開始叫我不要抽，因我沒有碰過，我還是好奇而抽了一口，自己拿起來後就自己點自己抽，我點的時候被告有看到，拿煙再拿打火機時被告又叫我不要抽，被告沒有搶下來，抽了以後沒有感覺，我就丟掉了云云（分見偵卷第12頁至第2頁、本院卷第33頁至第39頁）。然此與渠等先前於警詢中之供述顯然矛盾，是否可採，已屬可疑， 衡以愷 他命為政府明令查緝之毒品，需有特定管道，並支付相當代價才能購得，具有相當之財產價值，而 依渠 等於偵訊審理中之說法，被告捲 好愷 他命香煙後證人陳佳奇表示要用，被告已經明確表示不可，證人陳佳奇竟當著被告的面拿取1支並持打火機欲點火，被告再度阻止，證人陳佳奇仍不為所動將之點燃吸食，此種幾近搶奪之作法，顯然不合一般朋友相處之常情，渠等於偵審中之說法不足採信，應以渠等於警詢中之陳述為可採。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告辯解不足採信，其犯行堪以認定。
三、按愷他命係毒品危害防制條例第2條第3款所列之第三級毒品，同時列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，須經衛生福利部核准發給藥品許可證後始得製造、輸入、輸出並為醫藥上使用，如未經核准擅自輸入，即屬禁藥；若未經核准擅自製造，即屬偽藥，有衛生福利部食品藥物管理署103年1月29日FDA管字第1039900715號函釋在案。又藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前實務上經衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，而本案被告轉讓之愷他命係以摻入香菸內施用，業據被告及證人陳佳奇供述在卷，顯非注射製劑，自非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入，則被告轉讓之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥無誤。再明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有2種法律可資處罰之「法規競合」情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
而依毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。若未達加重其刑之標準，該法第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年。又行政院98年11月20日修正發布之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第
3款規定：轉讓第三級毒品淨重20公克以上者，加重其刑至
2分之1。查本案被告轉讓第三級毒品愷他命之數量甚微，尚無證據顯示其轉讓愷他命之淨重達20公克以上。故被告轉讓第三級毒品愷他命之行為，依毒品危害防制條例第8條第
3項之規定，其法定最重本刑為有期徒刑3年，惟藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，依前揭說明，自應適用較重之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。爰審酌被告轉讓愷他命與證人陳佳奇施用，使毒品流通散佈，戕害他人身心健康，所為自屬不當，犯後僅坦承部分犯行，兼衡其高中肄業之學歷，家中尚有母親，日前從事手機行工作之知識、家庭及經濟狀況及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑。至扣案之K盤1個，經鑑定呈愷他命陽性反應，有衛生福利部草屯療養院106年7月21日草療鑑字第1060700302號鑑驗書存卷可查，屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官林思蘋提起公訴，檢察官王淑月到庭執行職務。
中華民國107年5月16日
刑事第十六庭審判長法官陳玉聰
法官王詩銘法官王奕勛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官許采婕中華民國107年5月16日附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。