臺灣高等法院臺中分院107年度軍上訴字第5號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年軍上訴字第5號刑事判決

裁判日期：民國107年08月28日

裁判案由：妨害性自主罪

臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度軍上訴字第5號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告蔡尚宏上列上訴人等因被告妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院106年度軍訴字第15號中華民國107年2月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第15792號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔡尚宏對於14歲以上未滿16歲之女子為性交，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、蔡尚宏於下列行為時為現役軍人，於民國106年1月初結識時為14歲以上未滿16歲之甲女（即警卷代號0000甲000000之女子，00年0月0出生，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女）。詎其明知甲女當時為14歲以上未滿16歲之女子，竟基於對14歲以上未滿16歲之女子為性交之犯意，於106年2月4日上午10時許，在其位於臺中市○○區○○里○○鄰○○路○○○號住處房間內，在未違反甲女意願下，以將其陰莖插入甲女陰道抽動之方式，對甲女為性交行為1次得逞。嗣因甲女之友人林○彬（真實姓名詳卷）於翌日自甲女處獲悉上情，再由林○彬告知甲女之母（即警卷代號0000甲000000甲A之女子，真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲女之母），由甲女之母於106年2月8日帶同甲女前至警局提出告訴，乃為警查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局豐原分局報請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序方面及證據能力之說明：
（一）程序部分：
1、按於102年8月13日修正公布、自同年月15日起生效施行之軍事審判法第1條第2項第1款、第3項規定：「現役軍人戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法追訴、處罰。現役軍人非戰時犯陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰。」、「非現役軍人不受軍事審判。」，故值此國家非戰爭時期，無論現役軍人或非現役軍人犯罪，均由普通法院依刑事訴訟法進行追訴、處罰，並無再適用軍事審判法之餘地（最高法院103年度台上字第2070號刑事判決參照）。查被告蔡尚宏（下稱被告）於本案行為時為現役軍人，迄107年6月1日退伍，有「個人兵籍資料查詢結果」1紙（見本院卷第39頁）在卷可稽。被告於本案犯罪及查獲時，均具現役軍人身分，惟其既非於戰時犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法第1條之反面解釋及前揭實務見解，本案應由本院依刑事訴訟法之規定審理之，先予敘明。
2、又按「因職務或業務知悉或持有性侵害被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別其身分之資料者，除法律另有規定外，應予保密。警察人員必要時應採取保護被害人之安全措施。」、「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第1、2項定有明文。又行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，除有其他法律特別規定之情形外，不得揭露足以識別刑事案件、少年保護事件之當事人或被害人之兒童及少年身分之資訊，兒童及少年福利與權益保障法第69條第1項第4款、第2項亦有明文。查本案告訴人甲女不僅為性侵害犯罪之被害人，被害當時亦為未滿18歲之少年，依據前揭規定，本案判決書關於告訴人甲女及其相關親友之記載，均不予揭露足以辨識其身分之資訊。
（二）證據能力方面：按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，業經檢察官及被告於本院明示同意作為證據（見本院卷第18頁），且經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官及被告均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第46至50頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。
二、訊據被告固坦認伊於行為時明知告訴人甲女為14歲以上未滿16歲之女子，且伊於案發時與告訴人甲女為男女朋友關係，並有於上揭時、地對告訴人甲女以將其陰莖插入告訴人甲女陰道抽動之方式，而對告訴人甲女為性交行為1次等情，然被告於本院審理時仍同時辯稱：伊係遭告訴人甲女仙人跳云云。惟查：
（一）上揭事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均表明認罪無訛（見警卷第1頁至第2頁反面、106年度偵字第15792號卷〈上開偵卷案號有彌封卷及未彌封卷各1宗，以下未特別標明為彌封卷者，即指未彌封卷〉第11頁至第12頁反面、原審卷第20頁、本院卷第45頁），且有證人即告訴人甲女於警詢、偵訊所述（見警卷第12至15頁、106年度偵字第15792號卷第14至16頁）在卷可稽，而證人即告訴人甲女於警詢時雖指陳被告係對其施以強制力而違反其意願對其性交，且依被告所稱其於案發後與告訴人甲女間之聊天紀錄，告訴人甲女曾表示「其實昨天早上那個樣子，我真的沒辦法接受」（見本院卷第45頁反面、106年度偵字第15792號卷彌封卷第38頁），惟前開告訴人甲女聊天紀錄中之語意所指為何，並非明確，且告訴人甲女其後於上開聊天紀錄中亦未指明有遭被告強制性交之情（見106年度偵字第15792號卷彌封卷第38頁至第55頁反面），亦難據為被告有對告訴人甲女強制性交之事證，又證人即告訴人甲女於偵訊時對於檢察官訊及被告係如何將其壓住等情，則並未回答而多所迴避（見106年度偵字第15792號卷第14頁），是證人即告訴人甲女所指被告係違反其意願而為性交一節，容為有疑。復參以被告於案發前曾與告訴人甲女間在通訊軟體中有親暱之聊天紀錄（見106年度偵字第15792號卷彌封卷第18至40頁〈指右下角之藍筆編頁頁碼，下同〉），證人即告訴人甲女於偵查中同時證述：伊與被告性交後，被告有帶其去友人鄧○敏男友曾○傑的家，在曾○傑家中，其與被告有躺在曾○傑床上，被告有摟著伊，後來伊與被告、鄧○敏、曾○傑一起到一中街，伊在車上時，伊有躺在蔡尚宏大腿上等語（見106年度偵字第15792號卷第15頁）；證人鄧○敏於偵查中亦證稱：
106年2月4日被告有載告訴人甲女到曾○傑家，被告與告訴人甲女在床上抱著睡覺，後來有一起去一中街，在車上要一起去一中街時，被告與告訴人甲女在後座一直摟摟抱抱等情（見106年度偵字第15792號卷第16頁反面至第17頁反面）；證人曾○傑於偵查中同為證述：106年2月4日被告跟告訴人甲女一起到伊住家，當時被告與告訴人甲女像情侶一樣，抱在一起、睡在伊的床上，後來伊與被告、鄧○敏、告訴人甲女有一起外出去一中街，在車上，被告可以躺在告訴人甲女的大腿，告訴人甲女也可以躺在被告的大腿上，被告與告訴人甲女2人還有親嘴的動作等語（見106年度偵字第15792號卷第21頁正、反面），則衡情倘告訴人甲女指訴被告係違反其意願而對其性交乙節屬實，何以告訴人甲女於遭被告強制性交後，竟同意與被告一同至曾○傑住處，且與被告有親密之親嘴及摟抱動作，此等情形似與一般遭強制性交之人所顯現出驚恐、排斥、畏懼、對行為人避之唯恐不及以防再次發生等反應有別；再證人即告訴人甲女於偵查中雖指訴：被告有壓著伊的身體，伊有拒絕及推開被告等情，然參以告訴人甲女於案發後前至衛生福利部豐原醫院接受檢查時，並未經檢出任何告訴人甲女所述遭被告強壓或因告訴人甲女拒絕及推開被告因而造成之傷勢，有衛生福利部豐原醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1件（見106年度偵字第15792號卷彌封卷第5至7頁）在卷可憑，是證人即告訴人甲女指訴其係遭被告違反意願性侵害一情，尚難使通常一般人達於無合理懷疑之確信，於被告堅詞否認之情況下，尚難單憑證人即告訴人甲女單方面之指訴，遽論以被告強制性交之罪，附此敘明。
（二）又被告於本院審理時雖同時辯稱伊懷疑遭告訴人甲女仙人跳云云，且所憑依據主要無非係以告訴人甲女之訊息內容（見警卷第7頁）及伊認為告訴人甲女有遲延報案、告訴人甲女之友人林○彬等人曾向伊索要賠償而對伊有傷害等行為（見本院卷第33頁反面、第46頁）為據。惟被告於前開警詢、偵查及原審審理已坦承犯行，且被告於原審審理對於被訴事實，不惟坦承犯行而稱：「沒有意見，我坦承上開犯行」，甚且更進一步自承而稱：「我認識甲女二個月，我是105年12月間認識甲女，我跟甲女認識之後，從106年1月初開始我和甲女就是以男女朋友關係在交往，才會在106年2月4日彼此性交的行為」等語（見原審卷第20頁），被告既 陳明伊 於案發時與告訴人甲女為男女朋友，因而方於案發日發生性交行為，則被告其後於原審審理及本院改稱伊係遭告訴人甲女仙人跳云云（見原審卷第20頁反面、本院卷第33頁反面、第46頁），是否屬實，已然可疑。又前開告訴人甲女之訊息內容（見警卷第7頁），並未有可資判斷告訴人甲女是否仙人跳之有關內容，而被告於106年4月10日警詢時雖先指稱：伊曾於106年2月5日22時許，在卓蘭區公所附近，與告訴人甲女、林○彬等人洽談賠償事宜，並表示對告訴人甲女及林○彬提出傷害、恐嚇之告訴（見警卷第2頁），然被告於同上警詢已陳明伊當時同意於106年3月5日及同年4月5日各支付25萬元，但後來沒有人來向伊討錢等語（見警卷第2頁），則倘告訴人甲女、林○彬等人有被告所指仙人跳之情，何以告訴人甲女、林○彬等人於被告答應支付賠償後，卻未按期向被告索拿款項，實與常情有違，被告所指告訴人甲女有仙人跳之情，已難憑信。又被告其後於106年4月15日警詢時則又改稱：伊不要對告訴人甲女和林○彬提告，因告訴人甲女、林○彬於伊遭人恐嚇及毆打時，有跳出來阻止，林○彬還幫伊擋棍子等語（見警卷第3頁），是被告對於告訴人甲女有無仙人跳之指述，先後所指反覆不一，且有悖於常情，尚難憑採；從而，被告辯稱告訴人甲女有仙人跳之情云云，非可採信。
（三）此外，復有證人即告訴人甲女之母於警詢、偵查之指訴（見警卷第16至17頁、106年度偵字第15792號卷第16頁正、反面）、臺中市政府警察局豐原分局豐洲派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單各1份（見警卷第8至10頁）在卷可佐，本件事證明確，被告前開犯行洵足認定。
三、法律適用方面：被告於本案行為及為警查獲時，均為現役軍人。核被告所為，係犯陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪。又刑法第227條第3項已將「對於14歲以上未滿16歲之男女」列為犯罪構成要件，係針對被害人年齡所設特別規定，是依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書之規定，自無庸再依同條項前段之規定加重其刑，併予敘明。
四、原審法院認被告所為上開陸海空軍刑法第76條第1項第7款、刑法第227條第3項之對於14歲以上未滿16歲之女子為性交罪之犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告行為後固坦承犯行，惟其對14歲以上未滿16歲之告訴人甲女為性交行為，對告訴人甲女之身心所造成之影響非輕，亦未徵得告訴人甲女、甲女之母之諒解（見本院卷第46頁反面），且未支付任何賠償金額，況被告上訴本院猶主張告訴人甲女為仙人跳云云，本院綜合上開各情，認被告所宣告之刑尚無以暫不執行為適當而有適於宣告緩刑之情；原判決未細為斟酌上情，徒以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告及犯後坦承犯行之態度，認被告因一時失慮，致罹刑章，經此偵、審程序之教訓，當能知所警惕，信無再犯之虞，即對被告宣告附條件緩刑並付保護管束，而未說明何以於被告未徵得告訴人甲女、甲女之母之諒解，及未就民事部分為任何賠償之情況下，仍適宜給予被告緩刑宣告之理由，尚有未合。被告上訴意旨一方面坦承犯行，另一方面又以其事後於遭索賠時曾被傷害、恐嚇等情而辯稱告訴人甲女為仙人跳云云，依本判決上開理由欄二、（二）所示之說明，非有理由；至檢察官上訴意旨謂以：被告明知告訴人甲女當時為14歲以上未滿16歲之女子，身心發展尚未成熟，利用其年幼懵懂而發生性行為，影響告訴人甲女精神及睡眠狀況，目前尚需持續尋求心理諮商師協助，被告事後亦未向告訴人道歉或賠償，犯後態度不佳，原審未予斟酌即宣告被告緩刑，難認原審判決妥適，另告訴人甲女之母亦具狀以被告之犯行致告訴人甲女精神狀況不佳、現由社工安排心理諮商，被告從未道歉，對於原判決宣告緩刑難以甘服等語而請求上訴，本院依本段上揭說明，認非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前未曾有前案紀錄之素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考，見本院卷第17頁）、犯罪之動機、目的係因與告訴人甲女交往而未能克制一時之慾念、行為時已年滿20歲、服役中之智識程度、家庭生活狀況、如犯罪事實欄一所示對於14歲以上未滿16歲之告訴人甲女性交1次之手段、對告訴人甲女身心所造成之影響及其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑（依刑法第41條第3項之規定得易服社會勞動），以示懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，軍事審判法第1條第2項第1款，陸海空軍刑法第13條、第76條第1項第7款，刑法第227條第3項，判決如主文。
本案經檢察官張桂芳提起公訴，檢察官黃靖珣提起上訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國107年8月28日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官高文崇法官李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官紀美鈺中華民國107年8月28日附錄論罪科刑法條：
陸海空軍刑法第76條：
現役軍人犯刑法下列之罪者，除本法另有規定外，依各該規定處罰：
一、外患罪章第109條至第112條之罪。
二、瀆職罪章。
三、故意犯公共危險罪章第173條至第177條、第185條之1、第185條之2、第185條之4、第190條之1或第191條之
1之罪。
四、偽造文書印文罪章關於公文書、公印文之罪。
五、殺人罪章。
六、傷害罪章第277條第2項、第278條第2項之罪。
七、妨害性自主罪章。
八、在營區、艦艇或其他軍事處所、建築物所犯之竊盜罪。
九、搶奪強盜及海盜罪章。一○、恐嚇及擄人勒贖罪章。
前項各罪，特別法另有規定者，從其規定。
戰時犯前2項之罪者，得加重其刑至2分之1。
刑法第227條：
對於未滿14歲之男女為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於未滿14歲之男女為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
對於14歲以上未滿16歲之男女為性交者，處7年以下有期徒刑。對於14歲以上未滿16歲之男女為猥褻之行為者，處3年以下有期徒刑。
第1項、第3項之未遂犯罰之。