裁判字號：臺灣基隆地方法院99年訴字第333號民事判決
裁判日期：民國99年12月23日
裁判案由：給付借款
臺灣基隆地方法院民事判決99年度訴字第333號原告 陳聰明 訴訟代理人 游文華 律師複代理人 梁瑞琳
張瑞益 被告 林毅 兼訴訟 林澤民 代理人上列當事人間請求給付借款事件，本院於民國99年12月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣肆佰伍拾伍萬元，及自民國九十四年七月二十八日起至清償日止，按週年百分之八‧四計算之利息，暨自民國八十九年十月十九日起至清償日止，按日以新臺幣壹仟伍佰元計算之違約金。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判於原告以新臺幣壹佰伍拾壹萬柒仟元為被告擔保後，得為假執行；但被告如以新臺幣肆佰伍拾伍萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴時並未請求違約金，而於民國99年11月5日另請求被告應連帶給付原告自89年10月19日起至清償日止，按每日以新臺幣（下同）1,500元計算之違約金，核屬擴張應受判決事項之聲明，合於前開規定，先予敘明。
二、原告起訴主張：㈠被告林毅邀同被告林澤民為連帶債務人，並以第三人 黃政忠
所有坐落臺北縣○里鄉○○段大坪崙子小段82號土地為擔保，經訴外人 鄭金煉 代書媒介向原告借得500萬元，並有書面契約（以下簡稱系爭合約）及同面額之本票（以下簡稱系爭票據）為憑，約定借款期限自89年4月19日起至89年10月18日止，利息按週年8.4%計算，應按月清償利息，且如未按時還款按日以每百元0.06元計算之違約金。詎料被告未依約清償，屢經催討無結果，為此依消費借貸之法律關係求為判決被告應連帶給付原告500萬元，及自89年10月19日起至清償日止，按每月20日以週年8.4%計算之利息，暨按日以1,500元計算之違約金【原違約金經換算為每日3,000元（即500萬元×0.06%＝3,000元），原告僅請求其中半數即每日1,500元】，並 陳明 願供擔保聲請宣告假執行。
㈡對被告抗辯之陳述：
⒈系爭合約雖於89年4月19日簽定，原告係於89年4月24日經由
配偶 張馨云 設於第一商業銀行存款提領500萬元後，並於當日請求第一商業銀行簽發發票人為台灣銀行基隆分行票面覺額400萬元之支票一紙，併同現金100萬元經承辦代書交付予被告林毅，被告林毅再與代書結算其應付與代書之承辦費用與預付利息，被告抗辯僅收受借款440萬元，並無理由。⒉被告另辯稱本件債權於89年11月12日確定，依民法第881條
之14規定，原告不能請求其後之利息、違約金云云，然本件係就借款本息請求其實體法上權利，與抵押權擔保範圍究係二事，被告所辯自無理由。
三、被告均聲明駁回原告之訴，其抗辯略以：㈠被告固向原告借款而簽立系爭合約及交付系爭票據予原告，
並由第三人提供不動產設定擔保，惟原告當時有預扣利息60萬元，實際上所交付之款項僅440萬元，並非500萬元，且本件借款之利息應依系爭本票之約定，即按日以每百元0.023元計算，亦非按週年8.4%計算，此由原告於本院97年度執字第7495號強制執行事件97年8月15日書狀係請求自系爭本票發票日起至清償日止按每百元日息0.023元計算之利息即明。
㈡原告於89年10月間曾聲請本院以89年度拍字第958號民事裁
定准予拍賣第三人黃政忠所有上開不動產，並於89年11月12日確定，依民法第881條之2、第881條之12第1項第5款規定，原告僅得於最高限額抵押權所擔保範圍內對被告求償，因此原告所得求償之金額自上開裁定確定時即已確定，自此時起不得再請求利息及違約金。
㈢本件借款已逾10年，依民法第126條規定，時效已完成，被告得拒絕給付。
四、原告主張之上開事實，業據提出系爭合約、本票、第一商業銀行取款憑條、第一商業銀行簽發台支申請代聯行往來收入傳票、台灣銀行基隆分行支票影本各1件為證，被告對系爭合約、本票之真正不爭執，然以前開內容抗辯，因此本件所應審究的是本件借款之本金金額及約定之利率為何？請求權是否已因時效而消滅？經查：
㈠按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又自貸與金額中預扣利息，該部分既未實際交付借用人，不能認為貸與之本金額之一部（參見最高法院63年度第6次民庭庭推總會決議㈢、87年度台上字第2244號判決）。原告主張將被告所借之500萬元以台灣銀行基隆分行票面金額400萬元之支票一紙，併同現金100萬元經承辦代書鄭金煉交付予被告林毅，經證人鄭金煉到庭證稱：「（法官問：是否知道兩造在89年借款的事情？）知道，89年4月19日兩造有簽訂款項合約書，債務人提供土地設定抵押權，抵押權是在89年4月21日設定好，設定好就在89年4月24日交付錢，是債權人開立400萬的台銀支票及現金100萬在我的事務所交付給債務人。（法官問：本件借款有無簽本票？）有簽一張本票。（法官問：本件利率如何約定？）500萬三個月利息45萬。（法官問：本件借款債務人有無清償或支付利息？）有支付3個月的利息即45萬元，還有再付過一次利息，金額是多少要再查詢才知道。（法官問：另外一次付的利息是比45萬元多還是少？）不足45萬元。…（法官問：當時有無預扣利息？）一般民間借款，利息本來就要先付。那時是400萬的支票及現金100萬當場交給債務人，債務人當場又給付45萬的利息給我，我隔天再交給債權人，債權人那一天收到債務人簽發的本票後就先離開了，所以我才代收利息。另外一次的利息是債務人3個月後付的。」等語（見本院99年12月9日言詞辯論筆錄），原告復不否認本件借款有預付利息之事實（見原告99年12月9日準備一狀），堪認原告於89年4月24日經由證人將500萬元交付予被告後，被告即由當中100萬元之現金取出45萬元交予證人以支付本件借款利息，且依系爭合約第2條約定，利息是每月給付1次，並非1次給付3個月，原告顯係以迂迴方式預扣利息，該45萬元部分無異未實際交付被告使用，自不能認係本件借款本金之一部，故被告向原告借款之本金金額應為455萬元。
㈡原告以系爭合約請求被告連帶返還借款，依系爭合約第2條
約定利息按每百元每年8.4元計算，每月付息1次，原告既非依票據關係為請求，被告抗辯本件借款利息應以系爭本票記載之每百元每日0.023元計算，洵屬無據。被告另辯稱原告於89年10月間曾向本院聲請拍賣抵押物裁定確定，依修正後民法第881條之2及第881條之2第1項第5款規定原告僅得於所設定之500萬元抵押權內求償，且利息及違約金亦僅能計算至上開拍賣抵押物裁定確定之日即89年11月12日止云云。然原告係依消費借貸之法律關係起訴請求被告連帶返還借款，旨在確定原告對被告之借款返還請求權，而非確認其所得請求返還之借款於強制執行時是否得以優先受償，被告上開所辯，自不足採。
㈢另按請求權，因15年間不行使而消滅；利息、紅利、租金、
贍養費、退職金及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權，因五年間不行使而消滅，民法第125條前段、第126條分別定有明文。另按違約金之約定，為賠償給付遲延所生之損害，於債務人給付遲延時，債權人始得請求，既非定期給付之債務，其時效為15年而非5年（最高法院9
6年度台簡上字第25號判決要旨參照）。被告另抗辯原告之請求權已因時效而消滅等情，查原告係於99年7月27日向本院提起本件訴訟因而時效中斷，則原告自99年7月27日起行使本件債權請求權，以該日往前推算5年，即自94年7月28日起，被上訴人得請求之利息尚未罹於時效消滅，被上訴人請求自94年7月28日起至清償日止即時效消滅前已發生之利息請求權部分，固無不合，至於94年7月27日以前之利息請求權，已因5年間不行使而消滅，被告既為時效消滅之抗辯，其拒絕給付自89年10月19日起至94年7月27日止之利息，於法有據，原告此部分之請求，應予駁回。至於消費款本金及違約金請求權，依上開規定及說明，應適用一般請求權時效15年之規定，而系爭合約第1條約定：「借款期限：自民國89年4月19日起至民國89年10月18日」、第5條約定：「倘債務人未依償還之期限還款時，債務人願按每逾1日處罰違約金每百元0.06元，至完全清償之日止」，則原告自89年10月19日得行使其本金及違約金債權，迄原告於99年7月27日提起本件訴訟止，尚未逾15年，故原告請求本金455萬元，及自89年10月19日起至清償日止，按日以1,500元計算之違約金，並未罹於時效，被告為時效抗辯，自無理由。至於被告陳稱於借款後曾清償一次利息15萬元即使屬實，因本件借款利息為年息8.4%，則每月利息為31,850元（計算式：455萬元×0.084÷12＝31,850元），尚不足清償5個月之利息，不影響原告得向被告請求自94年7月28日起算之利息，附此敘明。
五、綜上所述，原告依消費借貸法律關係，請求被告連帶給付455萬元，及自94年7月28日起至清償日止，按週年8.4%計算之利息，暨自89年10月19日起至清償日止，按日以1,500元計算之違約金，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，經核其勝訴部分，合於法律規定，爰酌定相當之擔保金額宣告之，並依職權宣告被告預告擔保而免為假執行；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，即失所附據，應予駁回。
七、結論：本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2項、第390條第1項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年12月23日
民事庭法官陳湘琳以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國99年12月23日
書記官張慧儀