裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1839號刑事判決
裁判日期：民國101年01月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1839號上訴人即被告 高聖智 選任辯護人 呂郁斌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院10
0年度訴字第954號中華民國100年10月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第13293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於轉讓第三級毒品罪暨定應執行刑部分，均撤銷。
高聖智成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆月，扣押於另案之第三級毒品愷他命一包（含袋驗後淨重叁點壹伍零公克）沒收。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分所處有期徒刑肆月；與駁回上訴之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪部分所處有期徒刑柒年陸月；應執行有期徒刑柒年柒月，扣押於另案之第三級毒品愷他命一包（含袋驗後淨重叁點壹伍零公克）沒收。
事實
一、高聖智前因犯公共危險罪，經臺灣高雄地方法院以97年度審簡字第6748號判處有期徒刑2月確定，於民國98年11月11日易科罰金執行完畢。其為成年人，明知MDMA（即俗稱之搖頭丸）為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得以欺瞞之方式使他人施用及持有，並明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦不得非法轉讓，竟於99年11月13日夜間1時許，偕其當時未成年之女友吳００（民國00年0月0出生，年籍詳卷），至 高雄市 ○鎮區○○路○○○號2樓「三九式時尚冷飲」（實為舞廳夜店），而在該店內5號包廂內，基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，將其所購得以透明塑膠夾鍊袋盛裝之第三級毒品愷他命一包，從中取出些微數量摻入香菸中（未達純質淨重20公克）後，即無償轉讓該支香菸供未成年之吳００當場施用，並隨即將該包剩餘之愷他命暫時置放在吳姓少女隨身之黑色皮包內。高聖智另基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，於進入該包廂之稍後，復基於以欺瞞方式使吳００施用第二級毒品MDMA之犯意，趁未成年人吳姓少女未及注意而不知情之際，將其所購得之第二級毒品MDMA一顆摻入未成年人吳００之飲料可樂中內使其飲用，致吳００在不知情之情況下，飲用該摻有MDMA之可樂而施用第二級毒品MDMA一次，藉此更能在舞廳內盡情取樂。嗣經警方隨即於99年11月13日凌晨1時13分許至上址臨檢，在吳００之黑色皮包內扣得高聖智從中取出轉讓與吳００施用所剩下而暫時置放之第三級毒品愷他命1包（扣押於少年吳００案內，含袋驗後淨重
3.150公克），並對吳００採集尿液送驗，其尿液呈MDMA等陽性反應，始查悉上情。高聖智嗣後並於偵查及審判中就上開轉讓第三級毒品與吳００施用部分，均予自白在案。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項有明文規定。茲查本判決所引用關於陳述之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘關於陳述之卷證資料，業經當事人於本院準備程序時，表示對本判決所引本屬傳聞證據部分，均同意作為證據。本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認為作為認定本件被告有無犯罪之證據亦屬適當，是均得採為本件論斷之證據。
二、上開轉讓第三級毒品愷他命與未成年人吳００施用之事實部分，業據上訴人即被告高聖智於檢察官偵查及嗣後本院審理中均自白不諱在案（見偵卷第11頁，本院卷第25頁背面、第43頁背面），核與證人吳００於檢察官偵查中證稱：伊所施用含有愷他命之香菸是其男友即被告所提供等語相符（見偵卷第13頁）。又被告為00年00月出生，於99年11月13日已成年；吳００為00年0月0出生，於99年11月13日則尚未成年之事實，有被告及吳００之年籍資料在卷可稽（見警卷第1頁、第6頁之受詢問人資料欄），而被告於當時並知悉吳００係尚未成年之少女乙節，除經吳００於警詢時證述明確外（見警卷第7頁），復據被告於本院審理時供承在卷（見本院卷第26頁）。另警方於臨檢當時在吳００之黑色包包內查獲以透明塑膠夾鍊袋所盛裝之白色結晶粉末1包乙節，有掃瞄式九宮格照片一紙在卷可參（見警卷第19頁）。而經警將包粉末送驗結果為第三級毒品愷他命（含袋驗後淨重3.150公克），復有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書一紙在卷可稽（見本院卷第40頁），且該 包愷 他命係被告所有，為其從中取出轉讓與吳００施用後所剩餘並暫時寄放在其包包內之事實，亦據被告初於警詢時及本院審理時供承在卷（見警卷第4頁背面至第5頁、本院卷第26頁），復經吳００於臨檢後初次警詢時證述：在伊黑色包包內所查獲之1包Ｋ他命（即愷他命）係伊男友高聖智（即被告）的，是他暫時所寄放的等語明確在案（見警卷第8頁背面至第9頁），足認被告上開就其轉讓第三級毒品與吳００施用之自白，核與事實相符，堪以採信。至警方於99年11月13日上午5時許警詢中對吳００採集尿液送驗，檢驗結果就愷他命部分，其濃度雖因未達判定陽性反應之閥值100ng/ml而呈陰性反性（見警卷第16頁高雄市立凱旋醫院100年1月3日濫用藥物尿液檢驗報告），然被告既僅將微量之愷他命摻入香菸中供吳００施用，隨即遭警臨檢查獲，衡情其當時所施用之數量、時間必係甚為微小、短暫，致其尿液檢驗結果無法達到上開判定陽性之標準值，始判定為陰性，是尚難據此援為被告有利之認定，附此敘明。從而，被告轉讓第三級毒品與未成年人吳００之犯行，至為明確，堪以認定，應依法論罪科刑。
三、訊據上訴人即被告 高聖智固 坦承於上揭時、地將所購得之2顆搖頭丸（即MDMA），其中1顆拿給吳００後，就一人一顆配可樂吞食之情事，惟矢口否認有何以欺瞞之方式使吳００施用MDMA之犯行，辯稱：當時吳００知道那是搖頭丸，我有跟吳００說要一起玩搖頭丸，她也同意，並不是臨時起意，是要去舞廳前（即「三九式時尚冷飲店」），她就知道要去那邊吃搖頭丸，去跳舞、去HIGH的，我們進去舞廳的時候，我就向裡面的人購買搖頭丸，進到包廂後我們就施用搖頭丸，當時吳００是在知情的情況下吞服的云云。經查：
㈠吳００於上開時、地所施用之第二級毒品MDMA係受被告欺瞞
而在不知情之情形下施用乙節，業據被告於100年5月30日偵訊中自白：我承認我將搖頭丸（按即MDMA）放入吳００的可樂裡面，她喝掉才知道我放了搖頭丸，她不知道飲料裡有搖頭丸等語明確（見偵卷第11頁），核與證人吳００先後於警詢時及檢察官偵訊中所證稱：被告提供第二級毒品給伊施用時並沒有向伊說明係第二級毒品；伊當天沒有施用搖頭丸，不知道被告或其他人有在我飲料添加不明藥物等語相符（見警卷第7頁；偵卷第13頁）。而就被告於偵訊中之自白，被告或辯護人迄言詞辯論終結止，均未曾表示被告上開不利於己之陳述係出於不正訊問，或有何非出於自由意志之情形，足認被告於偵查中所述在吳００不知情之情形下使吳００施用第二級毒品MDMA等語，係其出於任意性之自白，且與證人吳００證述之情相符，自堪採信。又證人吳００於原審審理中亦證稱：被警方查獲之後，不知道要如何答辯，被告或是其他人沒有告訴我被警方捉到要如何講，在警局說的話是自己的意思，偵查時有與被告做隔離訊問，偵查之前沒有機會與被告接觸，也沒有人教我要如何作證等語明確（見原審訴字卷第23至25頁），以當時被告與吳００係在彼此隔離、未勾串證詞之情形下，證人吳００仍為前揭與被告所供相符之陳述，顯見證人吳００當時係在不知情之情況下飲用被告放入MDMA之可樂乙節，足認確屬實情，否則 何以渠 等二人就服用之方式係配用飲料吞服之細節部分竟亦能一致。再參以警方於99年11月13日上午5時許警詢中，對吳００採集尿液送驗，檢驗結果確呈MDMA陽性反應之情，亦有高雄市政府警察局苓雅分局偵辦毒品案件嫌疑人吳００尿液採證尿液對照表（見警卷第18頁）、及吳００之高雄市立凱旋醫院100年
1月3日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第16頁）在卷足憑，堪認被告上開自白，核與事實相符，自應採信。是被告以欺瞞之方式使吳００施用第二級毒品MDMA部分之事實，亦已堪認定。
㈡被告嗣於審理時，雖改口否認有此部分之犯行，並以前詞置
辯。惟查，被告於原審準備程序時供稱：伊給女朋友吳００吃MDMA時，她知道，當時是為了保護她才說是在她不知情之情形下把MDMA加到飲料裡面給她施用，是吳００自己將飲料拿去喝，當時伊在與朋友講話，是轉頭回來看到飲料變少了，才知悉吳００施用MDMA之事云云（見原審審訴卷第16頁）；於原審審判程序中則供述：MDMA是放在我自己飲料裡面，我自己要喝的，搖頭丸放進去等融化時吳００有看到，伊與朋友講話時，吳００就喝一口下去了，伊問吳００，吳００說想喝喝看云云（見原審訴字卷第33、34頁）。迄至本院審理時則另以：伊與吳００前往該舞廳前就已計畫購買搖頭丸施用玩樂，到現場就買兩顆搖頭丸（即MDMA），伊拿其中1顆給吳００後，就一人一顆配可樂吞食云云置辯（見本院卷第25背面至26頁）。綜核被告上開歷次辯詞，就吳００究係在趁其不注意之際，自行飲用放入MDMA之飲料；抑或與被告均在事先知情並有計畫之狀況下，購得MDMA後一人一顆當場配用可樂分食吞服之施用MDMA過程，應屬被告親身經歷之客觀事實，其就此單一之事件記憶自應深刻清晰，然被告對吳００當時如何服用MDMA之情節，其所為之陳述，前後竟如此歧異，已屬可疑而難以遽採。況就吳００施用含MDMA之飲料部分，如依被告所稱既係欲保護吳００，方會稱吳００在不知情之情況下施用MDMA，惟此情果若屬實，則被告必然知悉明知MDMA為第二級毒品而仍予施用者，應負一定之刑事責任之事，是在此情況下，被告自當仍秉持初衷，而一致陳稱係其趁吳００不知情之情況下，私自以欺瞞之方式，將MDMA放入可樂飲料內供其施用致其誤食，始為保護吳００（即其女友吳姓少女）之正道，然被告竟不循此途，反於嗣後之審理中一再辯稱係其女友吳００明知可樂內已加入第二級毒品MDMA而仍自行飲用，或與其事先計畫要購買MDMA共同享用吞服，以達在舞廳內跳舞取樂目的云云，在在均與為保護其未成年女友吳００之好意明顯衝突悖離，反可能陷吳００有施用第二級毒品之非行，而導致其遭少年法庭裁處觀察勒戒或其他保護處分之虞。由此可見，被告上開所辯係為保護吳００始為該等供承云云，殊無可採；且其事後所辯各情，尤非出於保護其少年女友吳００之意，要屬表面似為吳００掩飾施用毒品之事，實則係為己脫罪卸責而編織之詞，自均無可置採。
㈢證人吳００於原審審理中雖改稱：我有看到被告將MDMA放在
可樂中，我就自己拿來喝，在偵查中說不知道被告或其他人有無在我的飲料添加不明物，是因為我怕會被勒戒云云（見原審訴字卷第19、21頁），然旋又改稱：不知道何人放東西在飲料裡面，不知道飲料裡面放的毒品是什麼，但是知道他放的東西是毒品云云（見同卷第22頁），經原審再次與證人吳００確認，吳００復稱：「（問：你到底有無看到被告將MDMA加到飲料裡面？）有」、「（你剛才不是說你不知道是何人加的嗎？）我剛剛說『有』吧」云云（見同卷第29頁），證人吳００對於究竟係何人在其飲料內放毒品之事，前後所述顯有出入，實已難信為真實。且證人吳００嗣於本院審理時到庭證稱：伊知道被告在KTV有購買愷他命及搖頭丸之毒品，惟就是否兩樣毒品一起購買，則又推稱不知道、及沒有看到交易的情形。是證人既未看到被告購買毒品之交易情形，又不知道被告是否兩種毒品一起買，則其何以知道被告有購得本件之第二級毒品MDMA（即搖頭丸）之事？由此顯可見證人所答稱之內容前後矛盾不一，閃爍其辭，已難置信；另就被告當天把購買之搖頭丸提供給吸食之過程，係證稱：被告是拿給伊用吞的，該毒品是圓的，被告給伊吃半顆，另外半顆被告自己使用。那天是用吞的，不是用喝可樂的方式。以前伊說是在不知情之下喝下放有MDMA毒品的可樂，是因為怕被勒戒；並經被告之選任辯護人對之為覆主詰問時所問：「當天進去KTV時（即本件所稱之「三九式時尚冷飲」舞廳），是否先就講好要去吸食毒品，還是進去之後才臨時起意要施用毒品？」，證人吳００係答稱：「進去之後就知道要施用搖頭丸。」；嗣經審判長問：「妳用吞食方式吃搖頭丸，是搭配什麼飲料？」，則又答稱：「是配可樂一起吞掉的。」等語（見本院卷第44頁至46頁背面）。而綜據證人吳００上開所證述之內容，其就吞服MDMA所述係與被告一人各半顆之過程云云，除已與其於原審所證有看到被告將MDMA放在可樂內，並自己拿來喝等語顯然不符（見原審訴字卷第20頁），而無從採信外；另其又先證稱是用「吞的」，繼之經審判長訊問時，始又補稱係配可樂一起吞掉云云，依其先後回答之脈絡循繹之，顯係配合提問者之問題並依此引導而為回答，已難認係根據當時本人親身體驗之過程回答，且此部分之回答亦明顯與被告所辯稱當時係一人一顆而非各吃半顆之情形迥異，在在顯示證人吳００於本院所為證述，要難認與實情相符，實無法據為被告有利之採酌。另就證人吳００證詞之可信性觀之，證人吳００於原審審理中自承：有寫信到監獄給被告表示想跟被告繼續交往，會擔心被告受到刑責入監服刑影響到與被告的交往等語（見同卷第25頁），是證人吳００於原審作證時，既有想要跟被告繼續交往，並會擔心被告受到刑責入監服刑之考量，其上開所為之證詞，顯有刻意迴護被告之嫌，自不得遽以證人吳００於原審之證述，即悖於前開積極證據為有利被告之判斷，而採為有利於被告之認定。且證人吳００亦稱：知道施用搖頭丸會被送勒戒，施用愷他命會不會被送勒戒不知道等語（見上開卷第23頁），對照其於偵訊中已坦承向被告取得摻有愷他命之香菸而施用之行為，如果證人吳００於偵查中係為規避遭送觀察、勒戒而否認在知情之際施用MDMA，卻又在不知道施用愷他命會不會送觀察、勒戒之情形下，自承有施用愷他命，如施用愷他命將會遭送觀察、勒戒時，則其不惜誣指他人以欺瞞方式使其施用第二級毒品MDMA之辯詞，仍將無法使其免於受觀察、勒戒，其所為豈非矛盾？益徵證人吳００上開所稱在偵查中說不知道被告在伊飲料添加不明物，是因為怕會被勒戒云云，顯非實情，要難採信。另辯護人雖曾以被告與吳００為男女朋友，認被告並無以欺瞞方式使吳００施用MDMA之動機等語為被告辯護，惟被告於警詢中已稱：因到舞廳玩樂，飲用加入MDMA的飲料，可以增加樂趣等語甚明（見警卷第3頁），況參以被告於99年11月13日凌晨1時50分許，遭警臨檢之初所製作之警詢筆錄，因當時僅從吳００之隨身皮包內查獲愷他命1包，而吳００之尿液亦尚未檢出MDMA陽性反應，被告始終均未就有無以欺瞞方式暗自放入可樂內使吳００服用之事有所陳述，甚而於警詢問現在是否有吸食毒品，及第一次施用何種毒品時，竟回答現在沒有施用毒品，並稱之前第一次僅施用Ｋ他命，時間已忘記云云（見警卷第5頁），就其有無施用第二級毒品MDMA乙節，完全避而不答，直至10
0年4月14日因已就吳００之尿液檢出MDMA陽性反應，經警再次通知被告前往並提示吳００之尿液呈MDMA陽性反應而詢問時，被告始供承MDMA係由其所提供，並將之放入吳００飲用之可樂飲料內，以增加在舞廳玩樂之樂趣等語（見警卷第2-3頁），而被告於99年11月13日上午2時28分許警詢中，經警所採集之尿液送驗，檢驗結果有呈MDMA陽性反應之情，亦有高雄市政府警察局前鎮分局濫用藥物尿液檢體監管記錄表（見警卷第17頁）、及被告之高雄市立凱旋醫院100年1月3日濫用藥物尿液檢驗報告（見警卷第15頁）在卷可稽，顯見被告確有暗自將MDMA放入其少年女友吳００所飲用之可樂內，藉此更能在舞廳內盡情取樂之動機與目的，且為達此目的先秘而不宣，此從其於遭警臨檢時之初次警詢筆錄竟完全避而不提、甚而刻意隱瞞其有服用MDMA之情，僅陳稱有施用Ｋ他命云云，尤可見一斑。是被告之選任辯護人上開所辯，被告並無使吳００在不知情之情形下施用毒品之動機云云，自難採信。
㈣綜上所述，被告以欺瞞之方式使吳００施用第二級毒品部分
之事實，亦已臻明確，其上開所辯均無從置採，被告所為該部分之犯行，至堪認定，應依法論罪科刑。
四、查被告於99年11月13日時業已成年，而吳００於當時仍未成年，且被告並知悉其當時係17歲之未成年少女等情，均已認定如前。是核被告就轉讓第三級毒品愷他命予未成年少女吳００所為部分，係犯毒品危害防制條例第9條、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪。而被告所持有並從中取出轉讓之第三級毒品愷他命，該包驗後含袋淨重僅3.
150公克，已如前述（見本院卷第40頁高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書），顯見被告所轉讓之數量甚微，及其持有之數量亦甚少，均未達加重之數額，此部分自概不另論罪。另按，毒品危害防制條例第6條第2項以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第二級毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參考）。而本件被告既係趁證人吳００不知之情況下暗自將第二級毒品MDMA放入其所喝之可樂飲料內，使吳００在不知情之情形下服飲施用，揆諸前述，依法自已該當「欺瞞」之法定構成要件。故核被告就此部分所為，係犯毒品危害防制條例第
9條、第6條第2項成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪。被告於此部分之持有第二級毒品MDMA後，進而以欺瞞之方法使吳００施用，其持有之低度行為應為以欺瞞之方式使吳００施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。而被告有如事實欄所載受有期徒刑執行完畢之情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件上開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告上開2罪均係屬成年人對未成年人犯毒品危害防制條例第6至8條之罪，另應依毒品危害防制條例第9條加重其刑，是除以欺瞞方法使人施用第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，就上開2罪有期徒刑及併科罰金部分均應加重其刑，並依刑法第70條之規定遞加之。而毒品危害防制條例第9條，係對被害人為未成年人（包括兒童及少年）所設之特別處罰規定，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項後段之規定（即原審判決所載當時之「兒童及少年福利法第70條」），自無再予加重其刑之必要，併此敘明。
五、按毒品危害防制條例第17條第2項固規定：「犯『第4條至第8條之罪』於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，而被告所犯之罪雖均因係成年人對未成年犯罪，應依同條例第
9條加重其刑之規定論罪處刑，且該條既係對未成年人犯罪而為刑法分則性質之加重，並成為獨立型態之犯罪，然該條之罪其本質及行為態樣仍為同條例第8條第3項、第6條第
2項之罪，僅其對象為未成年人而予加重爾，故被告如有於「偵查中」及「審判中」均自白者，自亦應依該條項之規定減輕其刑。惟該條係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。故其所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）必須承認自己全部或主要犯罪事實之謂（最高法院100年台上字第3692號判決意旨參考）。茲查，被告就其上開所犯之毒品危害防制條例第9條、第8條第
3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪部分，前已於檢察官偵查中自白在案，及嗣後本院審理中亦再予自白不諱在卷（分別見偵卷第11頁，本院卷第25頁背面、第43頁背面），是被告該部分即有前揭條項之適用，自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，就被告所犯之成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪部分予以減輕其刑，並依刑法第70條、第71條第1項規定，以其有累犯及毒品危害防制條例第9條規定之情形先予遞加後，再依上開條項減輕之。至被告就上開所犯之毒品危害防制條例第9條、第6條第2項成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪部分，固曾於檢察官偵查中自白在卷（見偵卷第11頁），惟嗣後於審判中則均已否認該部分犯行，且於本院準備程序時亦對被告訊明毒品危害防制條例關於被告於偵查、審判中均自白時應減輕其刑規定之旨，而被告除表示對此瞭解外，復堅稱就上開以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品部分不認罪等語（見本院卷第25頁背面），被告雖稱其已就轉讓第二級毒品之基本事實為自白云云。惟被告所犯之罪既係毒品危害防制條例第9條、第6條第2項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪，則該罪之主要基本事實自應係指「欺瞞」行為而言，是被告必須就其如何為「欺瞞」行為之過程、情節等犯罪事實予以全部自白，始克符合上開減輕其刑之要件，如僅就與該罪構成要件不同之「轉讓」部分予以坦承，自非屬已就被告所犯該條例第9條、第6條第2項之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪為自白，要無據同條例第17條第2項減輕其刑之餘地，被告上開所辯，尚無可採。
六、另按，沒收物之執行完異與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物，雖已於另案共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對於他案共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡意旨參照）。又鑑於第三級毒品係管制藥品，特於同條例第11條之
1第1項明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應係專指查獲之施用、持有第三級毒品而言；倘係因犯罪而經查獲之第三級毒品，既屬同條例明文規定應處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又毒品危害防制條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三級毒品之沒收依據，亦即犯同條例之上開各罪，其供犯罪所用之物，當指「供犯各該罪所用之物」而言，如毒品係為犯各該罪本身之標的時，即非屬「供犯罪所用之物」。同條例對於因犯上開各罪而查獲之第三級毒品之沒收，並無特別規定，而其行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定沒收之。查本件在未成年少女吳００隨身之黑色皮包內查扣之以透明夾鍊袋裝 盛愷 他命一包（見警卷第19頁照片），雖當時係置放在 吳女 皮包內，然該包愷他命係被告所有，並為其從中取出些許轉讓與吳女施用後所剩而暫置吳女皮包內等情，已據被告及吳女分別供陳如上，則該包愷他命固係置放在吳女皮包內而遭警查獲起出，惟吳女之皮包應僅係供被告暫時置放該包愷他命之工具而已，被告對該包愷他命實際上自有支配管理之能力，而仍為其持有之事實應堪認定。從而，該包愷他命既係被告用以犯本件毒品危害防制條例第9條、第8條第3項成年人對未成年人犯轉讓第三級毒品罪之原來毒品本身，則揆諸前揭說明，該包愷他命即屬違禁物，雖已於吳姓少女之另案少年事件中宣告沒收，有臺灣高雄少年法院100年度虞護字第10號宣示筆錄在卷可憑（見本院卷第35-36頁），然於本案被告部分，固非與吳姓少女係共犯之關係，惟該包愷他命既僅係經另案宣告沒收，尚非已滅失而不復存在，自仍應於本案依法強制義務宣告沒收，附此敘明。
七、原判決就被告所為成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品MDMA犯行部分，適用毒品危害防制條例第9條第、6條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項等規定，並審酌MDMA屬第二級毒品，任何人均不得非法持有、施用，被告明知此節，竟在吳００不知情之情況下，將MDMA摻入吳女之飲料中使其施用，戕害吳女之身心健康甚鉅；被告與被害人吳００為男女朋友關係，及被告國中畢業，從事外匯場地桌椅租賃之工作，月收入約2、3萬之智識程度、經濟狀況等一切情狀，就此罪部分量處有期徒刑7年6月。經核原判決此部分認事用法，尚無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨猶執前詞否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
八、原判決就被告另一轉讓第三級毒品愷他命與未成年少女吳００所為犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：㈠原審未就被告所持有管領而暫時寄放在吳女皮包內之第三級毒品愷他命一包，應依刑法違禁物之規定併予宣告沒收，仍僅據起訴書所載與本案無關云云，而未詳加審認，即亦認確與被告上開部分犯行無涉，而未併予宣告沒收，自有未恰。㈡被告嗣後於本院審理中，已就其所犯之上開轉讓第三級毒品與未成年之吳姓少女施用部分，自白在案，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，原審未及審酌於此，於法仍有未合。被告之上訴意旨，指摘原判決此部分量刑過重，非無理由；且原判決亦有上開㈠所述之瑕疵，自應由本院將原判決關於上開部分及其定應執行刑部分均撤銷改判。茲審酌被告明知愷他命係屬第三級毒品，竟仍持以對未成年之少女吳００轉讓愷他命，使吳女得以施用第三級毒品愷他命，妨害吳姓少女身心健康之成長非輕，其所為實不足取，惟衡以被告除於偵查中已坦承此部分犯行外，嗣於本院審理中亦能自白該次犯行而表示悔悟，另再酌以被告與時為17歲之少女吳００為男女朋友關係，及被告國中畢業，從事外匯場地桌椅租賃之工作，月收入約2、3萬之智識程度、經濟狀況等一切情狀，就此部分量處有期徒刑4月，並與前揭駁回上訴之成年人以欺瞞之方法使未成年人施用第二級毒品罪部分所處之有期徒刑7年6月，定其應執行刑為有期徒刑7年7月。而扣押於吳姓少女另案之少年事件中之第三級毒品愷他命1包（含袋驗後淨重3.150公克），係被告犯轉讓第三級毒品愷他命予未成年少女吳００罪本身所剩餘之毒品，為刑法規定之違禁物，已如前述，雖已於臺灣高雄少年法院就吳姓少女該少年事件中宣告沒收（見本院卷第35-36頁該院宣示筆錄），仍應依刑法第38條第1項第1款併予宣告沒收。另上開毒品之透明塑膠夾鍊袋，係用以包裹裝盛毒品，已直接觸碰沾染毒品，該包裝袋內已有極微量毒品殘留，則毒品之包裝袋客觀上既與毒品難以完全析離，亦無強予析離之實益，應併含毒品予以沒收，至於上開毒品經送驗耗損部分，業已滅失，就此部分，不另為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第9條、第8條第3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務。
中華民國101年1月12日
刑事第三庭審判長法官張意聰
法官簡志瑩法官莊松泉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月12日
書記官吳華榮附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6條第1項、第2項：
以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。