裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上字第153號民事判決
裁判日期：民國93年10月29日
裁判案由：排除侵害
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十三年度上字第一五三號
上訴人甲○○訴訟代理人 戴慕蘭 律師被上訴人乙○訴訟代理人 孔福平 律師當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國九十三年六月二十三日臺灣屏東地方法院九十二年訴字第四四七號第一審判決提起上訴，本院於九十三年十月二十一日辯論終結，茲判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於命上訴人應自九十二年六月五日起至交還土地日止，按年給付被上訴人新台幣伍萬壹仟貳佰玖拾叁元部分，減縮自九十二年六月十八日起算。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張之系爭坐落屏東縣○○鄉○○段第九九六地號及同段第九九七地號二筆土地原為訴外人 劉志明 所有，經原法院為強制執行而由被上訴人拍定，由原法院於民國九十二年六月五日核發權利移轉證書予被上訴人，並辦妥所有權移轉登記完畢。詎上訴人無任何權源，竟於系爭土地建造如原判決附圖所示編號
Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ等地上物，顯係無權占有。又上訴人無權占有系爭土地每年受有相當於於租金之新台幣（下同）一十萬零二千五百八十六元不當利益，被上訴人受有損害，上訴人自應返還利益予被上訴人等情，爰基於民法第七百六十七條及第一百七十條物上請求權及不當得利之法律關係，求為命上訴人除去系爭土地上之地上物，交還全部系爭土地予被上訴人及自九十二年六月五日起至交還土地之日止，按年給付被上訴人一十萬零二千五百八十六元之判決。並聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：上訴人於七十四年間邀同其妻弟即訴外人劉志明共同出資購買系爭土地，當時二人各出資一半約二百萬元，因上訴人無自耕農身分，遂將系爭土地信託登記於劉志明名下，於七十五年間因劉志明無暇使用系爭土地，上訴人即向劉志明承租全部土地作為建屋及栽種果樹等農作物之用，每年租金二萬元，租期五十年。嗣於八十一年間劉志明缺錢向上訴人借貸七百萬元，並將系爭土地設定七百萬元抵押權予上訴人，惟於八十三年六月間劉志明因擴大經營食品加工業需募集資金，且土地價格自七十五年起不斷上漲，劉志明遂擬將系爭土地重新向高雄市小港區農會申請鑑價貸款，但須先塗銷已設定予上訴人之七百萬元抵押權，劉志明即要求上訴人先塗銷抵押權登記，雙方並訂立協議書，除約明系爭土地被告有出資一半金額外，且自八十三年起調整租金為每年五萬元，至一百二十五年之租金共計二百十萬元，此項租金自七百萬元之抵押借款扣抵，餘款四百九十萬元待劉志明向銀行貸得款項後再清償，因此，依民法第四百二十五條買賣不破租賃之規定，上訴人與劉志明間之租賃契約對被上訴人仍繼續存在，上訴人係本於租賃權合法占有系爭土地。退步言之，縱認上訴人無租賃權，然因上訴人曾出資一半金額購買系爭土地，且系爭地上物均為上訴人所搭建，又被上訴人於買受系爭土地時明知系爭土地上有上訴人所搭建之地上物，仍買受系爭土地，自有容忍系爭地上物存在於土地上之意思，參酌最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例及九十一年度台上字第一九一九號判決意旨，應推定被上訴人默許上訴人有權繼續使用系爭土地，並類推適用民法第八百七十六條第一項法定地上權規定，上訴人自屬有權占有系爭土地。另被上訴人雖買受取得系爭土地，但系爭土地迄今仍未點交，被上訴人就系爭土地尚無使用收益之權利，亦無不當得利之損害可言，被上訴人依不當得利規定請求上訴人返還其所受相當於租金之利益，為無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原判決關於命上訴人應將系爭土地上之地上物拆除並交還土地暨給付金額部分均廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人主張：系爭土地原登記所有權人為劉志明，嗣被上訴人於九十二年六月五日，於本院九十一年度執字第八一八八號清償債務強制執行程序中買受取得，並於同年六月十八日辦理所有權移轉登記完畢。系爭土地現為上訴人占有，並搭建如附圖所示之系爭地上物之事實，業據其提出土地登記謄本二件、本院不動產權利移轉證書一件、地籍圖謄本二件為證，並經本院調取九十一年度執字第八一八八號執行卷宗核閱無誤，且為上訴人所不爭執，應堪信為真實。兩造所爭執者為上訴人占用系爭土地是否有正當權源﹖被上訴人得否請求不當得利﹖茲分述於後。
四、關於上訴人占用系爭地，並搭建如附圖所示之系爭地上物，有無正當權源部分：㈠上訴人抗辯其就系爭土地有租賃權云云，雖據其提出土地登記謄本、台灣電力公
司電力基本資料、租賃協議書各一件為證。惟查，系爭土地於本院九十一年度執字第八一八八號清償債務強制執行事件拍賣過程中，上訴人始終並未向執行處主張租賃關係存在，此據本院調取上開執行卷宗核閱屬實，倘如上訴人所辯其就系爭土地有租賃權，則衡情，租賃權之存否，攸關上訴人得否繼續占有系爭土地之權益，於長達一年之拍賣過程中，上訴人竟未向執行處主張其就系爭土地有租賃關係存在，核與常情有違。
㈡又依執行卷所附劉志明於八十三年九月七日向高雄市小港區農會申辦貸款所出具
之切結書上所載：「立切書人劉志明今後將後開本人所有不動產提供貴會設定抵押權，本人茲聲明該項不動產於提供設定抵押權登記時，確無任何租賃情事，若有虛假願負民刑法之責任，恐口無憑，特立此切結書為證」等語（見執行卷第三十頁），參酌高雄市小港區農會放款擔保品調查估價表上並未記載系爭土地有租賃關係存在（見原法院卷第一四一頁），且系爭土地於徵信人員至現場徵信調查時，劉志明亦未告知徵信人員有租賃關係，此亦經證人即高雄市小港區農會之徵信人員（現為華南商業銀行小港分行職員） 陳勝宏 證述明確（見原法院卷第一七○頁），是上訴人嗣於本院調查證據時所提出其與劉志明於八十三年六月十三日簽立之租賃協議書（見原法院卷第四六頁），即與前開事證不符，已屬可議。另證人即上訴人之妹婿 劉進輝 雖到庭證稱上訴人與劉志明間就系爭土地有租賃關係存在等語（見原法院卷第一二八頁），及證人劉志明證稱系爭租賃協議書係伊所簽立，內容屬實等語（見原法院卷第一七三、一七四頁），惟證人劉進輝、劉志明均係上訴人妻子之兄弟，兩人與上訴人有密切關係，其所為之證詞不免有偏頗之虞，自難遽予採信。綜上所述，上訴人抗辯其就系爭土地有租賃權存在云云，尚難採信。
㈢至上訴人另抗辯：被上訴人於買受系爭土地時明知系爭土地上有上訴人所搭建之
地上物，仍買受系爭土地，自有容忍系爭地上物存在於土地上之意思，參酌最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例及九十一年度台上字第一九一九號判決意旨，應推定被上訴人默許上訴人有權繼續使用系爭土地，並類推適用民法第八百七十六條第一項法定地上權規定，而認定上訴人有權占有系爭土地云云。惟查，最高法院四十八年台上字第一四五七號判例及民法第八百七十六條第一項法定地上權規定之適用，均以土地及其土地上之建物同屬一人所有為要件，依登記謄本記載系爭土地既係登記於劉志明名下，縱上訴人抗辯係其信託登記予劉志明名下，惟系爭土地在上訴人依信託法律關係向劉志明請求回復登記為所有權人之前，劉志明仍為系爭土地之所有權人，是系爭土地與地上物，即分別為劉志明及上訴人所有，自不符合前開判例及民法第八百七十六條第一項規定之要件，又系爭地上物為花圃、鐵皮屋、鐵皮涼棚、水塔等建物，有現場照片二十四張在卷可稽（見原審卷第一○四頁以下），為兼顧被上訴人使用系爭土地之利益，本院認為本件並無依「相類事實，應為相同處理」之法理而類推適用上開判例及法條規定之餘地，上訴人上開抗辯，應不足取。
㈣綜上，上訴人對系爭土地既無租賃關係存在，亦無其他任何正當占有之權源，則
被上訴人主張上訴人無權占用系爭土地，搭建如原判決附圖所示之系爭地上物，為無權占有等語，堪予採信。
五、被上訴人得否請求上訴人給付不當得利？其金額如何？㈠按被上訴人與債務人間之租賃關係，既不存在並經執行法院實施拍賣，由上訴人
拍定取得權利移轉證書，則自是時起被上訴人繼續占有該房屋，自屬侵害上訴人之土地所有權，上訴人對於被上訴人，非不得請求賠償相當於租金之損害金（最高法院六十七年台上字第三六二二號判例參照）。本件系爭土地雖迄今仍未點交被上訴人，然被上訴人已取得執行處核發之權利移轉證書，則揆諸前開判例意旨，上訴人繼續無權占用系爭土地，無法律上原因，受有使用該土地之利益，被上訴人因而受有無法使用該土地之損害，被上訴人自得依據不當得利法律關係，請求上訴人自被上訴人取得執行處核發權利移轉證書之日起，至上訴人交還系爭土地之日止，按年返還相當於租金之不當利益，惟被上訴人於本院言詞辯論時，陳明願意減縮自九十二年六月十八日即移轉登記日為不當利益之起算日，核無不合。
㈡次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建物申報地價年息百分之十為限，
土地法第九十七條第一項定有明文。此項計算租金之規定，於無權占有他人土地所生相當於不當利益之計算金額，亦得適用。查系爭土地位於屏東縣○○鄉○○○○路，其附近有榮華國小及傳統市場，系爭土地已規劃為農牧用地，有拍賣不動產鑑定股份有限公司鑑估報告書可稽（見執行卷六０頁）原審斟酌上情及無權占有系爭土地之建物為花圃、鐵皮屋、鐵皮涼棚、水塔等一切情狀，上訴人無權占有使用系爭土地所生之不當利益，以依申報地價年息百分之四計算為適當。查系爭土地於八十九年迄今之申報地價均為每平方公尺一百五十二元，而第九九六地號土地面積為三六五七‧六二平方公尺，第九九七地號土地面積為四七七八‧七五平方公尺，此有土地謄本足憑，則被上訴人所得請求之不當利益金為每年五萬一千二百九十三元[152+(3657.62+4778.75)×4/100=51.293]。
六、上訴人另抗辯原審以上訴人於系爭土地強制執行時，未曾主張有租賃關係存在，而小港農會貸款予劉志明時，小港農會放款擔保品調查估價表上未有租賃關係之記載，劉志明復出具系爭土地無租賃關係之切結書予小港農會，因而認上訴人主張有租賃關係並非實在云云，然劉志明雖於切結書上簽名，因當時小港農會要求劉志明於多件文件上簽名，使劉志明未加細閱內容，即依小港農會之指示簽名切結。又抵押物若有建物而建物所有人與土地所有人訂有租賃契約，金融機關必不願貸款，故劉志明未向小港農會表示系爭土地與地上建物之所有人訂有租賃契約，而小港農會之調查估價表示建物欄並無租賃關係存在之記載，以免小港農會拒絕貸款予劉志明，尚不得以此而謂劉志明與上訴人間無租賃關係存在云云。惟查，強制執行時，劉志明或上訴人未向執行法院表示有租賃關係存在，自必不利於上訴人，上訴人既未表示，嗣再於被上訴人拍定後始主張租賃權存在，已難採信。
七、上訴人又抗辯：上訴人係專研農業技術對法律不諳，不知如何主張自己之權益，因而未曾向執行法院表示任何異議，直至執行法院通知上訴人及劉志明於九十二年一月二十日向執行法院說明前，上訴人始持租賃協議書向執業代書之 郭炎森 請教。郭代書表示祇需主張土地為信託登記，房子為上訴人所建即可，無庸為其他主張，以免言多有失，俟日後訴訟再行提出較為有利等語，上訴人因而依郭代書之言向執行法院為陳述，而未主張有租賃關係存在，並請訊問證人郭炎森以證實上情，足見上訴人係因聽信郭炎森不當建議所致，自不得執此即推測租賃關係不存在云云。查，上訴人既自承郭炎森或其配偶曾為上訴人之學生，且郭炎森指導上訴人向執行法院為陳述，其與上訴人關係密切，縱通知郭炎森為證，其證詞亦不免偏頗，自難採信。從而上訴人聲請訊問郭炎森一節，本院認無訊問之必要。
八、上訴人再抗辯：房屋與土地縱認非屬同一人所有，參酌最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨之目的及債權物權化之趨勢，應有該判例之類推適用，此有最高法院九十一年度台上字第一九一九號判決要旨可資參照。詎原審以系爭地上物，非價值昂貴之建物，予以拆除，對上訴人及國家社會所受之損失不大為由，認無類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨之餘地，但上訴人於系爭土地已投入五、六百萬元資金，倘予拆除，自必造成上訴人重大損失云云。查，最高法院九十一年度台上字第一九一九號判決意旨，係就個案所為法律上之判斷，其未著成判例，尚難為本件訴訟可資援引。法院於受理個案時，自應就個案之各項情節，依衡平精神，為適當之判決，尚難以最高法院某一個案判決作為判決之依據。
九、上訴人末稱：被上訴人雖向屏東地院執行處拍定系爭土地，惟其性質仍為私法上之買賣行為，被上訴人迄今未受點交，對於系爭土地尚無使用收益之權，自無受有任何損害之可言，而不當得利須以一方受利益，他方受損害為構成要件，被上訴人既未受有任何損害，核與不當得利之構成要件不合，不得基於不當得利之法律關係，請求上訴人返還利益云云。然不動產所有權如經強制執行程序拍賣，買受人自領得執行法院所發給權利移轉證書之日起，取得該不動產之所有權。系爭土地所有權非但早經執行法院發給被上訴人權利移轉證書，且已辦妥所有權移轉登記，已如前述，則被上訴人自已合法取得其所有權，一旦取得所有權，對於不動產自有使用收益之權，非謂須經點交程序，買受人始取得所有權或使用收益權系爭土地已由被上訴人取得所有權，因上訴人在地上建有地上物，妨礙被上訴人完全使用收益，何得謂為被上訴人未受有任何損失而不得請求上訴人返還因無權占有系爭土地所得之不當利益﹖故上訴人之上開辯解，亦非可取。
十、綜上所述，被上訴人本於民法第七百六十七條規定之法律關係，訴請上訴人將系爭土地如原判決附圖所示編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ、Ｆ、Ｇ、Ｈ、Ｉ部分之地上建物拆除，將全部土地交還被上訴人；及依民法第一百七十九條規定之法律關係，訴求上訴人自九十二年六月十八日（原求自九十二年二月六日，嗣於本院減縮自九十二年六月十八日）起至交還系爭土地之日止，按年給付被上訴人五萬一千二百九十三元，委無不合，原審就此部分因而為上訴人敗訴之判決，尚無不當，上訴意旨，仍持陳詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
十一、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十九日
民事第二庭~B1審判長法官簡色嬌~B2法官朱玲瑤~B3法官周慶光正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十三年十一月二日~B法院書記官馬蕙梅附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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