裁判字號：臺灣橋頭地方法院106年簡上字第75號刑事判決
裁判日期：民國106年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決106年度簡上字第75號上訴人即被告 徐志偉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院橋頭簡易庭於民國106年3月1日所為106年簡字第196號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官105年度偵字第1822號），提起上訴，經本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、徐志偉明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，詎其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國105年6月1日下午某時許，在許 志豪 位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓之住處內，無償提供重量不詳(無證據證明其所轉讓愷他命純質淨重已逾20公克)之第三級毒品愷他命予 許志豪 施用。嗣為警另案偵辦徐志偉販毒案件時（徐志偉涉犯販賣毒品部分，另經檢察官為不起訴處分確定），始循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長核轉臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：按被告於第二審經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。次按對於簡易判決處刑不服而上訴者，得準用上開規定，此觀諸刑事訴訟法第455條之1第3項之規定自明。查本案上訴人即被告徐志偉(下稱被告)經本院當庭諭知審理期日為合法通知傳喚後，無正當理由未到庭，此有本院106年度簡上字第75號案件106年10月19日、同年11月23日刑事報到單及同日審判筆錄各1份在卷可稽(見本院簡上卷第69至72、87至90頁），則依上揭規定，爰不待其陳述而為一造辯論判決，合先敘明。
貳、實體部分：
一、被告上訴意旨略以：證人許志豪當天生日，伊去找許志豪，但伊當時攜帶的愷他命是伊自己要施用，伊將愷他命放在桌上，伊事後才知道許志豪自己拿去施用，伊不認為這樣是轉讓毒品云云(見本院簡上卷第39頁背面至第40頁背面)。
二、被告明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有、轉讓，嗣被告於105年6月1日下午某時許，攜帶數量不詳之愷他命至證人許志豪位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓之住處後，證人志豪有施用前揭被告所持有之愷他命等事實，此為被告於本院審理中所不爭執(見本院簡上卷第39、40頁背面)，並據證人許志豪於警詢及偵查中證述綦詳(見偵字第17595號卷〈下稱偵一卷〉第47、49頁、第64頁背面至第65頁正面)，復有許志豪指認被告之高雄市政府警察局苓雅分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽(見偵一卷第51頁)，是此部分之事實，應堪認定。
三、至被告雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠證人許志豪於警詢中證述：伊最近1次吸食愷他命，是於10
5年6月1日，在伊位於高雄市○○區○○路○○○巷○○○○號2樓之住處房間內，伊吸食的愷他命來源，是伊去高雄市的PUB、夜店，朋友拿來放在桌上，伊就拿來吸食，被告確實曾無償請過伊施用愷他命，因為當天是伊生日等語(見偵一卷第47、49頁)；及其於偵查中證稱：伊最後1次施用愷他命是於106年6月1日下午，在伊住處以捲入香菸點火方式施用，因為那天是伊生日，是伊朋友請的；伊認識被告，是伊當兵同梯，伊生日那天被告有去，伊那天有與被告一起抽K煙，當天伊抽的K煙是被告提供的，是被告請伊的等語（見偵一卷第64頁背面至第65頁正面)。相互比對證人許志豪前開所為證述，足見證人許志豪就其最後1次施用愷他命，是於其生日當天在其上開住處內施用，而其當天所施用愷他命來源，是被告無償提供等情之過程及相關細節，其前後所供有關施用愷他命之時間、地點及方式等情節均屬相同；復核之被告於偵查中供述：伊確實有於105年6月1日，在許志豪住處，免費請許志豪施用愷他命1次，伊沒有跟許志豪收錢，因為伊與許志豪認識很久，大家都是朋友，所以伊請許志豪施用愷他命1次，伊不記得許志豪何時生日，但今年許志豪生日時，伊確實有請許志豪施用愷他命，許志豪當時是以香菸方式施用等語(見偵一卷第85頁)。而互核被告前開所為供述與證人許志豪前揭證述，可見其2人就被告曾於證人許志豪生日當天，無償提供數量不詳之愷他命，供證人許志豪以置於香菸內方式施用等事實之過程及細節，其2人所陳述之情節均大致相符；由此可徵證人許志豪前開所為證述，應非虛妄，足堪採信。
㈡被告雖辯稱伊將愷他命放在桌上，是許志豪自己拿去施用，
伊事後才知道云云，然此除與其於偵查中所為自白陳述不符外，亦與證人許志豪上開所證有關被告提供愷他命予其施用之過程及細節，亦不一致；由上可見被告前開所辯，要屬事後脫免卸責之詞，委無可採甚明。
四、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開轉讓第三級毒品愷他命之犯行，應堪予認定。
五、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第
三級毒品罪。另按毒品危害防制條例對於持有第三級毒品愷他命純質淨重未達20公克之行為未設有處罰規定，本件並無證據證明被告轉讓之第三級毒品愷他命「前」、「後」，其所持有之愷他命之純質淨重已達20公克，基於罪疑惟輕原則，應認被告所持有之愷他命數量未達20公克，是其轉讓第三級毒品愷他命「前」、「後」之持有行為，即均屬不罰之行為，非應予論罪之低度持有行為（最高法院分別著有99年度臺上字第6378號、99年度臺上字第1086號及98年度臺上字第5762號判決意旨可資為參）。查本案被告轉讓第三級毒品愷他命供證人許志豪施用，依本案現存卷證資料，並查無其他積極證據足資認定被告此部分轉讓第三級毒品愷他命之數量已逾行政院所頒定之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準；然依一般人每次施用之愷他命數量尚屬有限，則依罪疑惟輕之原則，應認被告本案轉讓第三級毒品之數量尚未逾前開行政院所頒定之轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項所規定加重其刑之適用，併此敘明。
㈡次按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品
，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局亦同此認定，此有該局101年2月6日FDA管字第1010006147號函可佐。而本案並查無其他證據可資證明被告有將其所持有愷他命作為醫藥或科學上用途，且依現存卷證資料，亦查無該愷他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明；況檢察官復未提出其他積極證據資以證明被告本案所轉讓之愷他命屬偽藥，則基於罪證有疑利歸於被告之原則，尚難認被告所轉讓愷他命係屬偽藥，而有藥事法轉讓偽藥之適用，亦予敘明（最高法院著有103年度臺上字第1123號判決意旨足參）。
㈢又被告前於100年間因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院(下
稱高雄地院)以100年度簡字第5111號判處有期徒刑4月（共5罪），並定應執行有期徒刑1年4月確定；又於同年間因竊盜案件，經高雄地院分別以100年度簡字第5487號、10
0年度審易字第3775號、100年度簡字第5894號各判處有期徒刑4月、10月、3月確定；復於101年間竊盜案件，經高雄地院以101年度簡字第1603號判處有期徒刑4月確定；上開9罪，嗣經高雄地院以102年度聲字第2046號裁定定應執行有期徒刑2年8月確定（下稱甲案）。其另於100年間因竊盜案件，經高雄地院以100年度簡字第6683號判決判處有期徒刑4月確定；又於101年間因施用毒品案件，經高雄地院以101年度簡字第1605號判處有期徒刑3月、3月，並定應執行有期徒刑5月確定；復於同年間因施用毒品案件，經高雄地院分別以101年度簡字第1005號、101年度簡字第3823號、101年度審易字第2130號各判處有期徒刑3月、3月、4月確定；上開6罪，嗣經臺灣高等法院高雄分院以102年度抗字第66號裁定定應執行有期徒刑1年6月確定（下稱乙案）；前開甲、乙2案經接續執行，於104年3月19日因縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束，迄於105年5月17日因假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可查；被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。至聲請意旨就被告本案所犯，漏未論以累犯部分，應予補充，附此敘明。
六、原審以被告犯罪事證明確，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第
3項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項之規定，並審酌被告無視於政府所推動之禁毒政策，無償提供第三級毒品愷他命與他人施用，其所為助長毒品之散逸，戕害他人身心健康，誠屬不該，惟念及其於犯後業已坦承犯行，態度尚可，且其本案轉讓之毒品數量非鉅、犯罪情節尚非重大，復參酌其犯罪動機、手段、所生危害、高中肄業之智識程度及勉持之家庭生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，經核認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。是以，被告上訴意旨指摘原審判決認事用法有誤，請求撤銷改判，自無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條、第364條，判決如主文。
本案經檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國106年11月30日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官徐右家法官許瑜容以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國106年11月30日
書記官黃麗燕附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。