裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第235號刑事判決
裁判日期：民國108年04月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第235號上訴人即被告 唐勝宏 選任辯護人 張繼圃 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院中華民國107年11月15日107年度訴字第820號第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度偵字第1800、3434號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、唐勝宏明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所稱之第二級毒品，不得販賣或持有。其與綽號「 阿德 」之真實姓名年籍不詳之成年男子意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由唐勝宏持用0000000000號行動電話與 方仁志 聯繫見面交易事宜，由「阿德」提供甲基安非他命予唐勝宏，唐勝宏與方仁志於附表一編號1至3所示之時間、地點見面，唐勝宏當場交付甲基安非他命予方仁志，並收取方仁志所交付價金，而完成交易，唐勝宏再將所收受價金悉數交付「阿德」。嗣於民國107年2月1日上午11時18分許，為警持法院核發搜索票至唐勝宏彰化縣○○市○○街○○巷○弄○○號居處搜索，當場扣得0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚）。
二、案經臺中市政府警察局第一分局移送、彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」；「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」；「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第
159條之1第2項、第159條之2、第159條之5均有明文。上開第159條第1項規定為刑事訴訟法上之傳聞法則，亦即，傳聞證據原則上不得作為認定犯罪事實之證據；同法第
159條之1以下規定則為傳聞法則之例外，亦即，為發現真實，在憑信性無虞下，例外肯認傳聞證據得為認定犯罪事實之證據。
二、被告唐勝宏及辯護人爭執被告以外之人即證人方仁志向檢察官所為陳述，即偵訊筆錄之證據能力。查該證人偵訊時所言，業經檢察官告知偽證罪處罰並命其具結，被告及辯護人復未釋明有何顯不可信之處，因認合於刑事訴訟法第159條之
1第2項之傳聞例外，有證據能力。
三、被告及辯護人爭執被告以外之人即證人方仁志向司法警察所為陳述，即警詢筆錄之證據能力。查該證人警詢時所言，未有較為可信之特別情況，不符刑事訴訟法第159條之2之傳聞例外，無證據能力，應予排除。
四、本案當事人即檢察官及被告，以及辯護人，對於其餘證據之證據能力均不爭執，本院查無證據得認該等證據之取得有何違法情事，且認為其內容與本案待證事實有關，爰合法調查後引為本案裁判基礎。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由：
一、訊據被告否認有何販賣甲基安非他命犯行，辯稱：附表一編號1部分，其與阿德一起過去與方仁志見面，毒品由阿德交給我，我再交給方仁志，錢是阿德拿走；附表一編號2部分，阿德將毒品交給我，請我交給方仁志，我收了新臺幣（下同）3萬元回來交給阿德；附表一編號3部分，我未與方仁志碰面，不清楚該次交易情形，因方仁志有欠阿德5000元，阿德說方仁志是我朋友，就跟我要錢等語（本院卷第141-142頁。卷宗名稱與簡稱對照表詳如附表二，以下同）。辯護人則為被告辯稱：附表一編號1、2部分，其交易時間非屬明確，購毒者所稱重量及金額前後矛盾，依罪疑惟輕原則，不應由被告承擔罪責；附表一編號3部分，被告類似仲介角色，係幫助方仁志施用毒品等語。
二、附表一編號1、2部分之毒品交易情節：㈠證人方仁志於偵訊時證稱：「（問：你另外指稱106年9月
上旬一直到10月底，均在晚上20時後，唐勝宏在彰化市○○路○○○號旁7-11及彰化市○○路家樂福門口，至少各販賣安非他命一次給你，是否實在）唐勝宏於上開兩地點在上開所指的期間內至少各販賣一次安非他命給我，上開各一次交易，至少是3萬元價格賣給我」等語（偵一卷第82反面頁）。
原審審理時陳稱：106年9月上旬至10月底晚上20時以後，在中興路100號旁及金馬路家樂福旁，被告至少各販賣1次甲基安非他命，價格約3萬元，被告一個人過來，交甲基安非他命給我，我把錢交給被告（原審卷第69頁）。證人所述
2次毒品交易情節，已足特定毒品交易之時間、地點及次數，且不致與其他犯罪混淆。
㈡被告於警詢時供稱：其與方仁志係約在中興路100號彰化市
戶政事務所旁7-11及彰化市○○路家樂福大門口兩處輪替交易毒品，交易模式有「阿德」將甲基安非他命交給我，我約方仁志到指定地點交付給方仁志，我們都是現金買賣，一手交錢一手交貨等語（偵二卷第5頁）。偵訊時承認：「（問：這兩個地點各有拿給他一次安非他命，這一點沒有問題吧？最少有一次吧，這沒有意見吧）嗯（點頭）」等語（偵一卷第90反面頁，本院卷第116-117頁勘驗筆錄暨第125頁譯文）。原審審理時則坦承：附表一編號1部分印象中有在彰化戶政事務所旁7-11超商附近交付甲基安非他命予方仁志1次（原審卷第76反面-77頁）；附表一編號2部分有跟方仁志見面（原審卷第77頁）。本院審理時亦坦言：附表一編號
1部分有跟方仁志見面，有交甲基安非他命予方仁志（本院卷第141頁）；附表一編號2部分，有交付甲基安非他命予方仁志，且向其收3萬元（本院卷第142頁）。被告自承於附表一編號1、2時間、地點交付毒品予方仁志並向其收取價金，足以補強證人方仁志所言毒品交易屬實。
三、附表一編號3部分之毒品交易情節：㈠證人方仁志於偵訊時證稱：「提示FB通訊106年11月6日照
片。106年11月5日23時許，在彰化市○○路○○○號（彰化市戶政事務所）附近，你有向唐勝宏購買安非他命）如我警詢所述，我跟唐勝宏購買安非他命約3萬元，但是我只給唐勝宏現金25000元賒欠5千元。FB對話照片，就是唐勝宏跟我催討這筆5千元的對話」等語（偵一卷第82-82反面頁）。原審審理時則陳稱：106年11月5日我與被告約在中興路
100號，向被告買半兩或1兩我忘記了，我現金只有2萬5000元，欠被告5000元，被告將甲基安非他命交給我，我將錢交給被告，被告在臉書上向我催討5000元等語（原審卷第67-69頁）。證人明確指稱此部分毒品交易之時間、地點及賒欠等情。
㈡被告於警詢時坦承，106年11月5日晚上11時許曾在彰化戶
政事務所附近，與方仁志見面，將甲基安非他命交付方仁志，並向方仁志收取金錢，方仁志短付5000元，之後多次催討均未收到等語（偵一卷第4頁）。偵訊時亦承認：當日有前往中興路100號，是我親手交甲基安非他命到方仁志手上，當時還差5000元等語（偵一卷第64反面頁，本院卷第116頁勘驗筆錄暨第123-124譯文）。而被告與方仁志曾於106年11月6日透過臉書通訊軟體「MESSENGER」為如附表一編號
3「即時通訊軟體對話欄」所示之對話內容，除為證人方仁志所確認無訛外（偵一卷第82反面頁），並據被告坦承屬實（偵一卷第4反面頁），且有對話之翻拍照片在卷可按（偵一卷第28、35-36頁）。依2人之對話內容，方仁志稱「還有我沒必要跑你這5000」，被告答以「公司在催我也不願意」、「公司急著用錢」、「能說我當然會幫你」、「如果不是急著用我會一直催嗎」，足徵被告與證人方仁志所稱，被告向方仁志催討毒品交易賒欠之5000元，乃確有其事。上開被告所陳及臉書對話內容，均得佐證此部分毒品交易及賒欠情節屬實。
四、被告警詢時自承，其交易模式有「阿德」把毒品交給我，我將毒品販賣給方仁志等語（偵二卷第5頁），原審審理時亦坦承如附表一編號1、2部分，毒品均係「阿德」所提供等語（本院卷第141-142頁），卷附之被告與方仁志臉書對話內容中，被告亦稱係「公司」要催討賒欠價金（偵一卷第35頁），且被告於原審審理時亦稱，其代為交付毒品及收取價金，阿德會請其施用毒品，或者於買毒品時算便宜一點等語（原審卷第77頁）。顯見本案係由綽號「阿德」之人提供毒品，由被告與方仁志見面交付毒品，並向方仁志收取價金，被告再將所收取價金交付「阿德」，被告從「阿德」處獲得施用毒品之便，被告與「阿德」為達完成毒品交易之目的而分工合作，互相利用彼此行為，就本案販賣毒品之犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應可認定。
五、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減分量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易，倘若非有利可圖，一般人當無甘冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。是除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。被告與「阿德」共同販賣甲基安非他命予方仁志，犯行既為被告所否認，難以查悉其等取得甲基安非他命之成本代價，致無從推認其所得獲致之具體利潤為何。惟被告既稱，其與方仁志係勒戒時同房獄友（偵一卷第3反面頁），而「阿德」係隱身幕後，復查無證據得認其等與方仁志間有何特殊情誼，倘非有利可圖，豈有可能甘冒遭判處重刑之風險而販賣甲基安非他命。況且，被告自承其代為交付毒品及收取價金，可從「阿德」處獲得施用毒品之便，業經查明。則被告與「阿德」從事本案毒品交易間具有營利意圖，堪可認定。
六、雖被告以前開情詞為辯，惟查：如附表一編號1、2所示犯行，固無精確時間可稽，惟被告於交易時段內，在2個不同交易地點，各有一次犯行，既經被告與購毒者同陳無訛，且被告未於相同時段內涉有其他販賣毒品犯行，此部分犯罪事實已足特定，不致與其他犯罪相混，無礙被告防禦權之行使，自無混淆不明之情形。又基於共同販賣毒品之意，或雖係以便利、助益販毒者販賣毒品之犯意，然已參與販賣毒品構成要件之行為，皆屬共同販賣毒品。毒品危害防制條例所謂販賣行為，係指以營利為目的，有償將毒品販入或賣出，參與事前買賣之磋商行為，屬販賣構成要件行為，固勿論矣，即參與交付買賣標的物，及收取價金之行為，亦屬販賣構成要件之行為。本案被告既係基於其與共犯利益之營利意圖而從事交付毒品與收取價金之行為，係為自己犯罪之意思，而實施販賣毒品之構成要件行為，屬共同正犯無疑。至證人方仁志對於如附表一各編號所示毒品交易之價格與重量，或稱以3萬元價格購買半兩即17.5公克（偵一卷第9頁），或稱以4萬2000價格購買1兩即35公克（偵二卷第10頁），或稱以3萬5000至4萬5000元不等價格購買1兩即35公克（偵二卷第10頁），或稱買半兩或1兩忘記了，價金約2萬元到3萬元（原審卷第67頁），而有前後不一致之情形，惟證人方仁志於原審審理時既稱：「過差不多1年了，我哪還記得那麼多」等語（原審卷第68反面頁），又稱3次交易重量都一樣，價錢差不多是3萬元等語（原審卷第73反面-74頁），且被告亦坦承如附表一編號3之交易價格為3萬元（偵一卷第4頁），每次交易價格為半兩到1兩，金額約從1萬元至
3萬元不等（偵二卷第5頁）。證人所謂每次交易之毒品重量相同，價格均約3萬元，核與被告所言相合，應得認定，堪認證人前後不一致應係時隔境遷所致，不足動搖本案毒品交易之認定。
七、是被告所辯，與事實不符，應係避重就輕之詞，不值採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定。
參、論罪及沒收之說明
一、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品。核被告如附表一編號1至3之所為，均係犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告與「阿德」就本案之販賣第二級毒品犯行，互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告因販賣緣故而持有第二級毒品，持有之低度行為應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為3次販賣第二級毒品犯行，時間地點明顯可分，應分論併罰。被告否認本案販賣第二級毒品犯行，辯稱幫忙調貨而已，未從中獲利，僅構成幫助施用云云，亦未供出毒品來源，不符同條例第17條第2項或第1項之減刑事由。被告各次販賣毒品價格均為3萬元，價格非低，事後否認犯行，其犯罪情狀，客觀上不足以引起一般同情，尚無宣告法定最低度之刑猶嫌過重之情形，無從依刑法第59條規定酌減其刑。
二、被告係利用內插0000000000號SIM卡之行動電話下載之臉書通訊軟體「MESSENGER」聯繫本案毒品交易事宜等節，為被告、證人方仁志分別供陳在卷（偵一卷第4頁，偵二卷第10頁，原審卷第76頁）。是扣案之0000000000號行動電話1支（內插SIM卡1枚），係供被告販賣第二級毒品犯行所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於各該罪名項下宣告沒收。至被告向方仁志所收受之金錢，被告堅稱其收受後悉數交予「阿德」，且查無證據得認被告確有從中分得款項，爰不宣告沒收。
肆、本院駁回上訴之理由：原審認被告犯行事證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第51條第5款等規定，審酌被告係為自己施用毒品之便而參與本案犯罪，以販賣方式散布毒品，助長毒品氾濫，各次販賣數量非少，非居於主導支配地位，兼衡高職畢業，本案發生前未曾受徒刑以上刑之宣告，否認犯行等犯罪一切情狀，分別就各次犯行量處如附表一原審判決主文欄所示之刑，併宣告沒收扣案之行動電話1支，復考量本案犯行均為毒品犯罪，犯罪時間相近，對象相同等情，定其應執行之刑為有徒刑8年6月。核原審判決之認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴指摘原審認定犯罪有誤，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉智偉提起公訴，檢察官謝名冠到庭執行職務。
中華民國108年4月25日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官劉登俊法官張道周以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴成育中華民國108年4月26日※附錄本判決論罪之法條全文毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
※附表一（即原審判決附表）┌──┬──────┬────────────┬────────────┬────────────┐│編號│對象│即時通訊軟體對話│交易方式│原審判決主文欄││├──────┤│││││時間│││││├──────┤│││││地點││││├──┼──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│1│方仁志│無。│被告以臉書即時通訊軟體「│唐勝宏共同販賣第二級毒品││├──────┤│MESSENGER」與方仁志聯繫│，處有期徒刑柒年陸月。扣│││106年9月上旬││見面交易事宜後，被告先向│案之0000000000號行動電話│││至10月底間某││「阿德」拿取甲基安非他命│壹支（含SIM卡壹枚）沒收│││日20時後某時││，被告與方仁志繼於左列時│。││├──────┤│間地點見面，被告當場交付││││彰化縣彰化市││價值3萬元甲基安非他命予││││中興路100號││方仁志，並收取方仁志所交││││彰化縣彰化戶││付3萬元，被告事後再將所││││政事務所旁7││收取價金悉數交付「阿德」││││-11超商附近││。││├──┼──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│2│方仁志│無。│被告以臉書即時通訊軟體「│唐勝宏共同販賣第二級毒品││├──────┤│MESSENGER」與方仁志聯繫│，處有期徒刑柒年陸月。扣│││106年9月上旬││見面交易事宜後，被告先向│案之0000000000號行動電話│││至10月底間某││「阿德」拿取甲基安非他命│壹支（含SIM卡壹枚）沒收│││日20時後某時││，被告與方仁志繼於左列時│。││├──────┤│間地點見面，被告當場交付││││彰化縣彰化市││價值3萬元甲基安非他命予││││金馬路「家樂││方仁志，並收取方仁志所交││││福」賣場門口││付3萬元，被告事後再將所││││││收取價金悉數交付「阿德」││││││。││├──┼──────┼────────────┼────────────┼────────────┤│3│方仁志│被告與方仁志11/6即時通訊│被告以臉書即時通訊軟體「│唐勝宏共同販賣第二級毒品││├──────┤軟體對話內容，方為方仁志│MESSENGER」與方仁志聯繫│，處有期徒刑柒年陸月。扣│││106年11月5日│，被為被告│見面交易事宜後，被告先向│案之0000000000號行動電話│││23時許││「阿德」拿取甲基安非他命│壹支（含SIM卡壹枚）沒收││├──────┤方：還有我沒必要跑你這│，被告與方仁志繼於左列時│。│││彰化縣彰化市│5000│間地點見面，被告當場交付││││中興路100號│方：跟你說出事還一直打│價值3萬元甲基安非他命予││││彰化縣彰化戶│方：想死是不是，如果是跟│方仁志，並收取方仁志所交││││政事務所附近│我說一下，我可以幫你│付2萬5000元，所餘5000元│││││被：公司在催我也不願意│賒欠，被告事後再將所收取│││││方：你不會跟他們說是嗎│價金悉數交付「阿德」│││││被：公司在急著用錢││││││方：才5000又不是5萬││││││被：能說我當然會幫你││││││被：如果不是急著用我會一││││││直催嗎│││└──┴──────┴────────────┴────────────┴────────────┘※附表二（卷宗名稱與簡稱對照表）┌─────────────────┬────────┐│卷宗名稱│簡稱│├─────────────────┼────────┤│彰化地檢署107年度偵字第1800號卷│偵一卷│├─────────────────┼────────┤│彰化地檢署107年度偵字第3434號卷│偵二卷│├─────────────────┼────────┤│彰化地院107年度訴字第820號卷│原審卷│├─────────────────┼────────┤│本院108年度上訴字第235號卷│本院卷│└─────────────────┴────────┘