裁判字號：臺灣新北地方法院112年訴緝字第100號刑事判決
裁判日期：民國112年12月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決112年度訴緝字第100號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告尤祐寧
（現另案在法務部○○○○○○○○○○○執行中）指定辯護人本院公設辯護人 張哲誠 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第5618號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、乙○○明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，硝西泮（耐妥眠）、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮係毒品危害防制條例所列管之第四級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，連結通訊軟體WeChat（下稱微信），於民國111年1月3日22時43分許，以暱稱「Remi傳播娛樂有群幫拉」透過網路刊登「可外送裝備」等暗示販售毒品之訊息，適新北市政府警察局海山分局警員執行網路巡邏勤務，於111年1月4日14時9分許，以微信傳送訊息詢問後，佯裝買家與乙○○於微信聊天室達成以新臺幣（下同）3,500元購買10包含第三級毒品而混合二種以上毒品之咖啡包之合意，雙方並約定在新北市○○區○○路0段○○○○○○○○○路0段○000號前進行交易，乙○○復以「聯邦快遞服務」之暱稱與佯裝買家之警員聯絡，於同（4）日15時30分許，乙○○駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車抵達上開地點與佯裝買家之警員碰面，乙○○先向警員收取3,500元，再將含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包10包交付與警員，警員待乙○○步行欲返回車輛之際，即表明身分，在新北市○○區○○路0段000號前逮捕乙○○，另對其駕駛之車輛實施附帶搜索，並扣得混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮之毒品咖啡包50包、混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分之毒品咖啡包103包（含交付員警之10包），及乙○○持用之iPhone行動電話1支（門號：0000000000號，IMEI：00000000000000號），而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦有明文。本件被告乙○○、辯護人於本院準備程序時，已表示對於全案傳聞證據均同意有證據能力（見本院訴字卷第56頁），本院審酌該等陳述作成時之情況及與本案待證事實間之關聯性，認以之作為證據要屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據自有證據能力。
二、傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用。本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本案待證事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本案之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第75-79頁、本院訴字卷第55頁），並有新北市政府警察局海山分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、111年1月4日海山分局新海派出所警員職務報告書、海山分局新海派出所對話譯文一覽表、現場暨扣案物品照片、被告以暱稱「Remi傳播娛樂有群幫拉」與員警聯絡之對話紀錄翻拍照片、被告以暱稱「聯邦快遞服務」與員警聯絡之對話紀錄翻拍照片、內政部警政署刑事警察局111年1月26日刑鑑字第1110002445號鑑定書各1份在卷可查（見偵卷第23-27頁、35頁、37-39頁、48-55頁、107-108頁），並有附表所示之扣案物可資佐證，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而賣出毒品而言。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。經查，被告於偵查中供稱：本案我販賣的毒品咖啡包是跟綽號「 阿五 」的人用3萬元購買，我用3萬元買150包，阿五還送我3包等語（見偵卷第77頁），堪認被告取得毒品咖啡包之成本約為1包200元，與其賣予佯裝買家之警員之價格（10包3,500元）顯有相當價差，足見被告有意從中賺取不法所得，其具有營利意圖甚明。
二、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑：
一、按毒品危害防制條例於109年1月15日修正增定第9條第3項規定「犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，並於同年7月15日施行。該新增規定，將混合毒品行為依最高級別毒品之法定刑加重處罰，主要係以目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，故予加重其刑。顯然立法者認為在行為人混合多種毒品而成新興毒品之情形時，由於產生之新興毒品效用更強或更便於施用（如以錠劑或咖啡包等），施用者往往在無知情況下濫行使用，更易造成毒品之擴散，並增加使用者之危險性，故應針對此等混合型態之新興毒品製造、運輸、販賣等行為加重刑責，以遏止混合型新興毒品之氾濫（最高法院110年度台上字第521、4126號判決意旨參照）。又由該新增規定於立法理由中已敘明：「本條第3項所稱之混合，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3項，…另本項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2分之1」等語，可知立法者係將犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪而有混合二種以上毒品之情形，予以結合成另一獨立犯罪類型，以與單一種類毒品之犯罪類型區別，並予以加重其刑，屬刑法分則之加重。
二、是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪。公訴意旨固認被告之行為，構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪嫌，容有誤會，惟因起訴之基本社會事實同一，且本院於審理程序時業已當庭告知被告及辯護人上開罪名（見本院訴緝字卷第141頁），無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
三、被告意圖販賣而持有第三級毒品而混合二種以上毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
四、刑之加重減輕事由：
㈠、被告所為販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈡、被告已著手於販賣毒品犯行之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文，其旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。雖毒品危害防制條例第17條第2項規定於109年1月15日修正時，未配合同條例第9條第3項獨立犯罪類型之增訂，將該條項之偵審自白納入本項減刑之範圍，但因毒品危害防制條例第9條第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，與同條例第4條第3項規定之販賣第三級毒品罪之犯罪本質無異，具有相同之法律上理由，是此部分應係立法者疏忽所致之法律漏洞，因此對於毒品危害防制條例第9條第3項之罪，仍應有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，始合本條例之法律規範體系旨趣。經查，被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之事實，於偵查中及本院審理時均自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣、又按犯第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。被告雖於警詢時供述其販賣之毒品來源為綽號「阿五」之人等語（見偵卷第19頁），然經本院函詢海山分局有無查獲被告供述之毒品來源，經該分局回覆稱：本案被告乙○○於警詢供稱是向綽號「阿五」之男子購買毒品，經警方調閱相關事證並無明確證據可供追查，故無法查得其毒品上游等情，有該分局111年7月28日新北警海刑字第1113977231號函及所附員警職務報告1份在卷可佐（見本院訴字卷第61-63頁），故難認被告有供出毒品來源因而查獲之情況，尚不得依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑。
㈤、被告所犯有上開刑之加重、減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減輕之。
五、爰審酌被告有詐欺、妨害自由等前案紀錄，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行非佳，其明知毒品對人體具有危害性，為法律所禁止販賣之物，卻為謀取不法利益，透過通訊軟體販賣混合多種毒品成分之咖啡包，若販賣行為既遂，將造成毒品危害擴散，且被告為警查獲之毒品咖啡包數量非少，所為實非可取；另考量被告於偵查及審判程序中均坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其自述智識程度為高中肄業，有未成年子女需扶養等一切情狀，量處如主文所示之刑。
肆、沒收：
一、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。
二、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包，係被告為事實欄所載犯行查獲之第三級毒品，附表編號2所示之毒品咖啡包，係被告為事實欄所載犯行查獲之第三級、第四級毒品，揆諸前揭說明，均係屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收。又上開毒品咖啡包之外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實益與必要，同屬經查獲之毒品，應併同宣告沒收銷燬或沒收。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋庸再為沒收之諭知。
三、扣案如附表編號3所示之行動電話，為被告用以與佯裝買家之警員聯繫毒品咖啡包交易事宜所用之物乙節，業據被告於本院準備程序時供述在卷（見本院訴字卷第55頁），是上開行動電話（含SIM卡）係供被告犯本案所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第l項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。
中華民國112年12月26日
刑事第二十庭審判長法官林米慧
法官林翠珊法官陳盈如上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官鄧筱芸中華民國112年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表：
編號物品名稱數量備註1含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之綠色粉末50包一、送驗證物：毒咖啡包(花包裝）分別予以編號A1至A50。二、編號A1至A50：經檢視均為彩色包裝，外觀型態均相似。(一)驗前總毛重217.45公克(包裝總重約47.44公克），驗前總淨重約170.01公克。(二)隨機抽取編號A4鑑定：經檢視内含綠色粉末。1、淨重2.31公克，取1.28公克鑑定用罄，餘1.03公克。2、檢出①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）②微量第三級毒品甲基-N,N-二甲基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約8%。(三)依據抽測純度值，推估編號A1至A50均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約13.60公克。2含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮成分之褐色粉末103包一、送驗證物：毒咖啡包（OFF包裝），分別予以編號B1至B103。二、編號B1至B103:經檢視均為黑色及白色包裝，外觀型態均相似。(一)驗前總毛重559.79公克(包裝總重約142.04公克），驗前總淨重約417.75公克。(二)隨機抽取編號B13鑑定：經檢視内含褐色粉末。1、淨重4.22公克，取1.19公克鑑定用罄，餘3.03公克。2、檢出①第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）②微量第三級毒品硝甲西泮（硝甲氮平）（Nimetazepam）③微量第四級毒品硝西泮（耐妥眠）（Nitrazepam）④微量第四級毒品：毒品先驅原料2-胺基-5-硝基二苯酮（2-Amino-5-nitrobenzophenone）3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約4％。(三)依據抽測純度值，推估編號B1至B103均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約16.71公克。3iPhone手機（IMEI：00000000000000）1支門號：0000-000000