裁判字號：臺灣基隆地方法院103年易字第548號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度易字第548號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告蔡文生上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度毒偵字第1519號），本院判決如下：
主文蔡文生施用第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、蔡文生前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國87年9月9日執行完畢釋放出所，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以87年度偵緝字第95號為不起訴處分確定，又於上開觀察勒戒執行完畢釋放後之
5年內，因施用毒品案件，經本院裁定送觀察勒戒，亦認無繼續施用毒品之傾向，於88年2月26日執行完畢釋放出所，由同署檢察官以88年度偵字第562號、第624號、第823號為不起訴處分確定。又因施用毒品案件，經本院裁定送強制戒治（因毒品危害防制條例修正而報結），並以92年度基簡字第892號判決判處有期徒刑5月確定，於93年6月8日執行完畢（不構成累犯）。再因施用第二級毒品，經本院以10
1年度基簡字第559號判決判處有期徒刑3月確定，又因竊盜案件，經本院以102年度易字第247號判決判處有期徒刑
3月確定，其因上開案件所處之刑，嗣經本院以103年度聲字第118號裁定合併應執行有期徒刑5月確定（尚未執行）。另因施用第二級毒品案件，經本院以103年度基簡字第20
8號判決判處有期徒刑3月確定，於103年7月24日易科罰金執行完畢（不構成累犯）。
二、詎蔡文生猶未戒斷毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年7月21日下午5時35分許，為警採尿回溯120小時內之某日時（不包括被告為警查獲後至員警採尿前之時間），在不詳處所，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其係施用毒品列管人口，經警通知採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，而悉上情。
三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項
一、毒品危害防制條例係於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日起施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯者」，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯者」，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為其自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度台非字第59號、第65號判決意旨及最高法院95年第7次刑事庭會議決議意旨參照）。
被告蔡文生有如事實欄一所載，於87年9月9日第一次觀察勒戒執行完畢後之5年內，復因施用毒品案件，經法院第二次裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處徒刑確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。被告既曾於「五年內再犯」，且經法院第二次裁定送觀察勒戒、強制戒治及判處罪刑確定，竟又於如事實欄二所示之時間，施用第二級毒品，揆諸前揭說明，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「五年後再犯」之情形，故檢察官依法逕行起訴，於法要無不合，合先敘明。
二、本案據以認定被告犯罪之供述證據，公訴人、被告在本院審理時均未爭執其證據能力，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，而非供述證據亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條至第159條之5之規定，均有證據能力，先予敘明。
貳、實體事項
一、訊據被告蔡文生否認施用第二級毒品甲基安非他命，辯稱：因友人施用第二級毒品甲基安非他命時，其適在場，因吸入含有第二級毒品甲基安非他命之二手煙，所以送驗尿液檢驗結果才會呈現安非他命、甲基安非他命之陽性反應云云：經查：
㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品代謝成分反應所使用
之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此向為我國司法實務所是認。被告經警查獲後所採集之尿液檢體，經送請詮昕科技股份有限公司檢驗，該公司採取初步檢驗（酵素免疫分析法）及確認檢驗（氣相層析/質譜儀法）等鑑驗方法，檢驗結果均呈安非他命、甲基安非他命之陽性反應，有該公司濫用藥物檢驗報告及列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表各1紙附卷可稽，因出現偽陽性反應之機率極低，堪可認定被告確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。
㈡又「毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用
劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異。依據Clarke'sIsolationIdentificationofDrugs第二版記載，血液中藥物之半衰期（濃度減半所需時間）分別為古柯鹼0.7-1.5小時、海洛因3分鐘（其代謝物為嗎啡2-3小時）、嗎啡2-3小時、大麻20-36小時、安非他命12小時（當尿液偏酸性時，為4-8小時）、甲基安非他命9小時、Ketamine2-4小時，而MDMA約8.49小時。一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1-4天、海洛因2-4天、嗎啡2-4天、大麻1-10天、安非他命1-
4天、甲基安非他命1-5天、MDMA1-4天、MDA1-4天、Ketamine2-4天。」此復曾經行政院衛生署管制藥品管理局以92年7月23日管檢字第0000000000號函釋在案，是堪認被告係於103年7月21日晚間5時35分許為警採尿前回溯5日即12
0小時內之某日時（不包括被告為警查獲後至員警採尿前之時間），施用第二級毒品甲基安非他命1次。另因被告否認犯行，查無證據可以證明被告施用第二級毒品甲基安非他命之地點及方法，因之本院乃認定被告係於不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢又吸入煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿
液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然按檢驗煙毒或安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒或安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應；又依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命或甲基安非他命者同處一室，其吸入二手煙或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，又縱然吸入二手煙或蒸氣之尿液可檢出毒品反應，其可檢出之量與施用劑量、施用頻率、尿液採集時間點、個人體質與代謝狀況等因素有關，因個案而異，其濃度亦應遠低於同處一室之施用者。此經法務部調查局第六處以82年
8月6日發技一字第4153號、行政院衛生署管制藥品管理局以97年11月11日管檢字第0000000000號分別函釋明確（見本院卷第46-47頁、第45頁）。是以，被告倘確係於其所辯之期間內吸入與其同居一室者之二手煙，因二手煙存在之煙毒劑量甚低，且一般而言甲基安非他命在尿液中可檢出之時間為5日，業如前述，於採尿日期回溯5日以前所吸入之二手煙，一般而言應皆已代謝排出，然本件被告經採集尿液送驗結果所含安非他命及甲基安非他命均呈陽性反應，且濃度分別高達2345ng/ml、65697ng/ml，此有前揭濫用藥物檢驗報告1紙足憑，足見被告尿液經檢驗結果所呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，並非來自於吸入二手煙，而是被告自行施用第二級毒品甲基安非他命之結果，所辯吸入二手煙云云，核應係臨訟卸責之詞，委無足採。
㈣綜上所述，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，被告如事實欄二所示非法施用第二級毒品甲基安非他命之行為，核係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告因施用而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌其犯罪之動機、曾有施用毒品之前科仍不知戒除，犯後飾詞否認犯行，態度不佳及所犯施用毒品犯行乃戕害自己身心健康，並未危及他人等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第23條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱家蓉到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第二庭法官劉桂金以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月17日
書記官吳宣穎附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。