裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2440號刑事判決
裁判日期：民國96年12月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2440號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4464號中華民國96年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第8452號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）於民國96年6月30日21時40分許起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），在高雄縣○○鎮○○路○段○巷○○號住處廁所內，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次。嗣為警於96年6月30日20時30分許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號之3查獲，並扣得海洛因1包（毛重0.37公克）、甲基安非他命1包（毛重1.46公克）、吸食器1只，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌，及同條例第10條第2項施用第二級毒品罪嫌。
二、原審雖以被告自96年5月起至同年5月24日1時許止，每日均在高雄縣內門鄉三平村二埔24號及同縣旗山鎮等處，以摻水後注入針筒注射方式施用海洛因。又自96年5月起至同年
5月24日10時許，在上揭處所，每日以放入玻璃球內燃燒吸食方式施用甲基安非他命。以上犯行，經警於96年5月24日
6時5分許查獲，業經原審於96年9月21日以96年度訴字第3225號判決分別判處有期徒刑10月、8月，定執行刑為有期徒刑1年4月，已於同年11月1日確定。被告於該案偵審期間，除公訴意旨所指之本件外，又於96年7月30日10時許、96年7月30日14時10分許回溯24小時內之某時、96年8月8日2時許、96年8月8日19時40分許回溯24小時內之某時，多次施用海洛因及甲基安非他命，此有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官96年度毒偵字第6929號、第7752號起訴書可按。
被告明知海洛因及甲基安非他命為毒品，無法克制，於密切接近之時地施用多次，顯見確已成癮，產生依賴性，係出於反覆、延續施用之單一行為決意，在行為概念上，應評價為包括一罪之集合犯，較為合理，也較符合社會通念。公訴意旨所指被告本件之施用海洛因及甲基安非他命犯行，與業經判決之施用海洛因及甲基安非他命犯行，係包括一罪之實質上一罪關係，為同一案件。前案既已確定，本件應為確定判決效力所及，因而不經言詞辯論，逕為諭知免訴之判決。
三、按刑法於95年7月1日修正施行，關於刑法第56條連續犯規定修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。則刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，此為最高法院所採之最新見解（最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄），即已認定刑法於95年7月1日修正施行後，關於施用毒品之行為，並無集合犯之適用，而應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。
四、本件被告施用海洛因及甲基安非他命之行為，係在96年6月30日21時40分許起回溯24小時內之某時（不含公權力拘束期間），與前案確定判決所認定之96年5月24日1時許，最後
1次施用海洛因，及96年5月24日10時許，最後1次施用甲基安非他命，依時間上之間隔，顯係各別成立之犯罪，並非接續犯或集合犯，原審未察，遽為免訴之判決，尚有未合。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，發回原審法院另為適當之審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年12月17日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
第二級毒品部分，不得上訴。
第一級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月17日
書記官黎珍