裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上易字第535號刑事判決
裁判日期：民國97年11月04日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上易字第535號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人何志揚律師上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第5624號，中華民國97年4月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第5169號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○竊盜，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、被告甲○○意圖為自己不法之所有，基於竊取他人財物之犯意，於民國（下同）95年11月10日下午1時許，自稱為巨裕建設公司之員工，以該住處三樓之浴室有防漏工程待修為由，鬆懈甫搬新家之 楊凱甯 之防備，而允准其進入楊凱甯位於台中市○○路○巷○○號之屋內。甲○○進入屋內後，先至該屋三樓之浴室修補防水設備，藉口施工要用美工刀將地板板面挖開吹乾而借用吹風機烘吹，同時佯稱隔壁住戶亦有防水工程待修，需來來去去整修，而交待於其離開至隔壁修理時之空檔，請楊凱甯之子丙○○幫忙持吹風機代為烘吹地板至乾以便繼續施作，並於多次進出間，鬆懈楊凱甯及丙○○之注意，俟楊凱甯在一樓吃午餐及丙○○下樓服藥均未予注意之空檔，進入楊凱甯位在該屋二樓主臥室，竊得該房間化妝台抽屜內之金戒指7只、金項鍊12條、水晶鑽錶2支（合計約值新台幣三十八萬元），得手後，趁隙稱要去隔壁房屋施工會再折返修補，迅即騎乘機車離去。
二、案經臺中市警察分局第三分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件證人 劉瑞明 、 陳道錫 等人分別於警詢時所為陳述，證人乙○○、丙○○、壬○○等人分別於警詢及偵查中所為陳述，以及本案以下所引用之書面證據，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟上開證據業經本院準備程序及審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告及辯護人表示意見。當事人已知上述證據乃傳聞證據，且迄言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意作為證據，且經本院審酌後，無取得證據違法、欠缺供述之任意性或證據證明力顯然偏低等不適當之情形，認均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告甲○○矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：被害人所稱竊盜之時間，其被公司派遣在臺中市○○路之龍捲風工地施工，有不在場證明云云。經查：
（一）證人乙○○、丙○○自警偵訊及法院審理中一再指認被告確為本案竊盜犯罪行為人，茲列述之：
（1）證人即告訴人乙○○於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：那個人假藉到你家中施工者，那個人有無在庭上？『請當庭指認』）有的，就是庭上這位被告，因為他連續來了很多趟。」（見原審卷第53頁）等語；於本院審理時具結證稱：「（檢察官問：當時該男子是否為在庭之這位被告『請求指認被告甲○○』？）是的，確實是他。（檢察官問：當時你有跟該男子面對面嗎？）有的，好多次。」（見本院卷第49頁反面-53頁）等語；另證人即告訴人之子丙○○於原審審理時證稱：「（檢察官問：那天進入你們家屋內之人，有無在今日庭上？）『請指認』有的，就是他，就是庭上被告。（檢察官問：如何確定？）他的長相跟那天到我家的長得一模一樣。（檢察官問：被告進入你們家屋內，與你們在一起多久？）二、三十分鐘，他一直來來去去。」（見原審卷第59、60頁）等語；於本院審理時復證稱：「（檢察官問：當時該男子是否為在庭之這位被告『請求指認被告甲○○』？）是的，確實是他，當時我一直有與他互動，所以我確定是他。（檢察官問：當時你有跟該男子面對面嗎？）有的，好多次。（檢察官問：當天你跟該男子碰面多久？）他在場時都有看到他。」等語（見本院卷第48頁反面）。上開證人均曾與被告面對面及對話照會多次，對於被告之五官、長相、身型、膚色等特徵當有深刻記憶而得以辨識是否同一人。
（2）本院調查而傳訊與被告外觀相似、同被公司派遣至臺中市○○路之龍捲風工地施工之證人癸○○到庭，命其與被告甲○○站在一起供證人乙○○、丙○○指認，證人乙○○證稱：「（"審判長請被告甲○○與證人癸○○站在一起"審判長問：他們外觀臉型相似，妳是否能確認當天去妳住宅是哪一位？）我很清楚是被告，因為他進來很多次。我不是很大年紀會看不清楚。孩子也正確無誤指認是同一個人。（審判長問：體型及外觀很像為何不會誤認？）他上樓很多次，我要帶他下去，他說現場施作那個還沒乾，叫我用吹風機。我就覺得奇怪，我發現他眼神在盯著我。他一直在注意我，我覺得怪怪的。我發現時一直看他的眼神及鼻樑，所以我最記得。孩子也指認是他。我住宅失竊當天，沒有看到證人癸○○在我住宅出入，"審判長請錄事協助針對被告甲○○及證人癸○○外觀拍照存證"，（審判長問：被告甲○○身高及體重為何？）身高174公分左右。體重最近沒有量，之前大概是90幾公斤。（審判長問：證人癸○○身高及體重為何？）身高177公分，體重是
85、86公斤左右。」等語（見本院卷第173-184頁）等語；證人丙○○證稱：「（審判長問：這在庭二位有誰於案發時間出現在你家？）是他（仍指認被告甲○○）於案發當日有到家中。（審判長問：他們二位體型很像，如何指認是被告甲○○？）我當日見過他很多次、與他交談很多次。」（見本院卷第209頁）等語。而證人乙○○、丙○○於警詢之初就行竊歹徒特徵證述部分，證人乙○○證稱歹徒身高162公分、略胖、膚色黑、西裝頭、著短袖棕色T恤、背部有金海岸休閑釣蝦場字樣、灰色休閑褲等，而證人丙○○稱被告係穿一件白色上衣、背有印有金海岸釣蝦場之字、灰色短褲、帶大黑框眼鏡、體型高胖、留短頭髮等，證人二人僅就被告本人身高或所著上衣顏色之證述略有不符外，餘大部分指述並無歧異；但以肉眼觀測他人之身高，或因觀測者所站位置高低、或因有無觀測經驗等，常有誤差之可能，為一般人所認識之事；被告於本院供稱其本人身高為174公分、體重是90幾公斤（比對上開證人癸○○稱身高為177公分、體重是85、86公斤，見本院卷第173頁背面），參酌證人壬○○為被告受雇公司之小老闆，共事十餘年，對被告身材之描述為：被告與外包師傅癸○○身材相似，臉都胖胖的，一個160幾、一個170幾等語（見原審卷第49頁背面），對於被告身高之陳述亦有不符等節觀之，尚難因告訴人對於被告身高之描述稍有不符，遽認其所有指述均屬不實。
（3）又證人乙○○、丙○○自警詢之初即明確指認被告甲○○確實為案發當天至其家中佯稱修補、實為行竊之人，有指認被告犯嫌之照片資料在卷可稽（見警卷第33-37頁），且證人彼此間就案發時被告先佯稱係建設公司派來施工者、有戴沒度數之四方眼鏡、因為施工時眼鏡就放地上、為施工地板而借用美工刀及吹風機、曾喚丙○○持吹風機吹乾地板面、稱隔壁也要施工而來來去去之次數、丙○○下樓服藥後上三樓時未見被告只見鞋放在二樓要上三樓之梯間、丙○○上三樓見吹風機打開放在地上烘吹、見被告從其母二樓房間門口慢慢走回三樓、見乙○○再上三樓即匆忙下樓藉口離去、被告下樓時有聽到金屬碰撞的聲音等細節（見警卷第12-15頁、第20-22頁、偵卷第26-27頁、原審卷第51-53頁及第58-60頁），核屬大致相符，證人即告訴人楊凱甯於本院仍證稱「有一個他自稱是巨裕建設的工人來幫我做工程維修。因為當時交屋時，我們有四項要維修，其中三項最重要的都維修好了，唯獨一項最輕微的（尚未維修）。我也忘了，因為他們好幾個月都沒來。剛好我接小孩回來，他提醒我三樓浴室還有一個膠條破掉打矽利康沒維修。有跟巨裕建設反應過也有記錄，唯獨這一項一直沒有來修。我有追問建設公司為何這一項不維修，他說工作有承包下去，該做的人應該要去做了。今天小偷有辦法說那麼準是巨裕建設的，我也毫無懷疑。以前有過這樣的經驗，他們的工程人員自己就過來。我們社區有分A、B、C三區，我屬於B區，很多人都在C區維修。所以工地主任不一定每一個跟你說這個誰要來維修，他們工程人員自己就進來做。所以我就不疑有他，他說A區的也有，我就開門讓他進去做。他進去也知道在三樓，如果一個陌生賊，他知道我工程在三樓嗎？他說的內容都正確，也知道我在三樓有矽利康要打。如果隨便一個陌生人講不對塘塞一個裡由，我不會讓他進來。所以這個人藉故上上下下來了四趟，後來狀況百出的時候我也沒有注意到。」等語，亦核與原審所證情節（見原審卷第51-53頁）一致，以案發時告訴人為家庭主婦及證人丙○○為國小六年級之學生，生活單純，當不致有所串證或誤認之虞；矧證人乙○○、丙○○與被告甲○○間並無嫌隙，證人乙○○亦知具結後偽證之刑責（證人丙○○係未滿16歲之人依法無庸具結），猶於審理時一再直視辨識被告、指認被告甲○○之身高、長相、體型、聲音等徵表確為本案案發時竊盜犯罪行為人，堪信證人等所述情節為真。
（二）被告甲○○雖辯稱其在案發當日並未至告訴人住家，而係在臺中市○○路之龍捲風工地云云，但於警詢之初供稱當時小老闆壬○○整天與伊在一起，即於早上八時到工地，直到下午十八時左右離開，他（指壬○○）中途也都沒有離開過，當天就只有我們兩個人云云（見警卷第6-7頁），於偵查中改稱壬○○從當天早上八時到下午三時就一直跟我待在英才路工地，陪伊工作，當天就只有我們兩個人云云（見偵卷第18頁），然查：
（1）被告之老闆即證人陳道錫於警詢時證述案發當日早上有派遣被告到龍卷風工地施工，但並沒有跟被告去該工地，當天也未派被告前往告訴人住處施工，至交屋前該公司祇派被告一人前往告訴人住處施工，該工程已結束了等語。於原審審理時具結證稱：「（檢察官問：當天有無看過被告？）我當天沒有去工地，沒有與被告在當天前往龍捲風工地，好像當天上、下午被告都有與我聯絡，但不確定。」等語（見原審卷第43頁）；以上證人陳道錫證述案發當日早上有派遣被告到龍卷風工地施工，並沒有跟被告去該工地，但交屋前該公司祇派被告一人前往告訴人住處施工，該工程已結束了等情，前後所證一致，堪以採信。
（2）證人壬○○於警詢證稱：案發當天 伊有 與被告一同前往臺中市○○路龍捲風工地施工，約在上午八時三十分許與被告在工地會合，大約於十三時離開，有沒有再回去已沒有印象，當天只有伊與被告前往該工地，告訴人房屋交屋前均是派由被告一人前往施工等語（見警卷第31頁）；於偵查中證稱：案發當天早上伊有在臺中市○○路龍捲風工地看到被告，伊在早上十一時就離開工地，十一時以後就沒有再回去該工地等語（見偵卷第27頁），前後所證其離開之時間究為當日十三時或十一時，前後已有所齟齬，嗣經檢察官詢問被告為何在警詢筆錄說案發當天與壬○○一整天都在一起在龍捲風工地？被告旋改稱我們（指被告與壬○○）只有早上在一起而已等語（見偵卷第27頁），被告前後所供迥異，益徵所辯不實。且參酌上述情節觀之，證人壬○○於案發當天縱有陪同被告在龍捲風工地施作，只有早上有在一起，過午之後被告是否仍一直留在龍捲風工地現場工作，即無證人可資證明。
（3）復以，證人壬○○於原審審理時具結證稱：「（辯護人問：你說那天有與被告到龍捲風工地，你何時離開？有無與被告一起離開？）我沒有跟被告一起離開。我什麼時候離開我不記得，因為我會陪師傅吃飯，按照正常來講的話，不確定。（辯護人問：案發當天你有無以手機與被告聯絡過？你行動電話？）0000000000號，我正常都會以手機與被告聯絡。（辯護人問：大概以手機聯絡何事？）你在哪一棟、做什麼地方，工地主任交代那一邊要先收。案發當天與被告一起時間多久，忘記了，被告當天穿著衣物也忘記了，公司內有一個與被告身材、面貌相似的外包師傅（指癸○○），臉都是胖胖的，一個身高一百六十幾，一個一百七十幾，我公司只有被告一個人去過告訴人房屋作鋁窗跟浴室防水工程，被告是外省人，但常講國語」等語（見原審卷第46-49頁）；證人壬○○復於本院審理時具結證稱：「（法官問：95年11月10日當日在龍捲風工地，施作的工人有無任何資料可以查悉？）沒有資料。癸○○沒有去過告訴人家台中市○○路的工地。」（見本院卷第127頁）、「（檢察官問：95年11月10日上午是否曾經跟被告在一起？）在一起。（檢察官問：什麼原因在一起？）我們上班會先集合一起到工地去，分配工作以後就會分開了。（檢察官問：你是否記得當天上午在一起的時間是何時？）我們正常公司上班都是八點到八點半。（檢察官問：你們在一起的時間是否是八點到八點半？）會一起集合到工地去，安排工作大概都九點多。（檢察官問：是否當天上午就這一次集合動作？）對，正常是這樣子。（檢察官問：你當天下午有無和被告在一起？）沒有。（檢察官問：當天下午被告有無跟你聯絡？）有。（檢察官問：為何是聯絡？）他會詢問我哪邊要施作，或者我跟他聯絡說工地主任說哪邊要先交屋，哪邊要先施作。我們的電話聯絡都是這樣。（檢察官問：你在檢察官偵查中所作供述是否實在？）因為時間點的關係，所以我那個點記不清楚。這個案件發生以後到傳訊我做筆錄，對我來說我認為是清白的，所以我不會很記得這個時間點。因為太久了，隔好幾個月才傳喚我去作筆錄。（檢察官問：除時間點外，其他內容是否都對？）都對。之前說公司裡面有一個跟被告甲○○身材很像的，就是今天到庭的癸○○，沒有派到過被害人家，因為我們工地都是責任分工的，每一區每一區由每個人負責任的。」（見本院卷第169頁反面至173頁）等語，綜上各情，並無根據足以認定被告甲○○於案發當日起訴之犯罪時間仍在龍捲風工地，而有不在案發現場之證明，證人陳道錫及壬○○於警詢時所證，均不足採為有利被告之認定。
（三）被告辯護人辯以案發時被告確有不在場證明云云。然證人壬○○及陳道錫均無從證明被告於起訴書所載犯罪時間不在案發現場，已如前述，而查：被告所有0000000000號行動電路通聯調閱查詢單顯示：95年11月10日上午10時39分
47秒被告曾打電話予壬○○，通話時間17秒，基地台位於台中市○區○○路130之4號樓頂，同日上午12時16分08秒撥打0000000000號電話，通話時間77秒，基地台同上，同日上午12時20分15秒收到簡訊一則，基地台同上，同日上午12時40分19秒撥打電話予壬○○，通話時間16秒，基地台同上，同日下午1時54分41秒接收陳道錫之電話，通話時間21秒，基地台同上，一直到當日下午5時53分3秒始有通話紀錄，基地台位置在台中市○區○○路2段66號8樓頂，次日早上從上午10時15分39秒至11時51分50秒基地台位置均在上開英才路130之4號樓頂等節（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度核退字第446號卷第5-6頁），原審據此認被告不可能在案發現場出入達二十至三十分鐘之主要證據，因而諭知被告無罪，惟參酌告訴人及證人丙○○之證述被告犯案約三十分鐘及檢察官起訴之犯罪事實載述，被告犯罪時間約於95年11月10日13時許至13時30分間，是就被告於當日12時40分19秒撥打電話予壬○○後，至同日下午1時54分41秒顯示被告接收陳道錫之電話通話止，該二通轉接電話之通聯基地台載為臺中市○○路130之4號樓頂（見臺灣臺中地方法院檢察署96年度核退字第446號卷第6頁），則其間相隔粗估約有74分鐘（即下午1時54分41秒扣掉12時40分19秒，約74分鐘），該段時間內被告有無可能往返龍捲風工地及告訴人房屋兩地間作案，為本案究明之重點。經查：
（1）臺中市○○路○○○號與臺中市○區○○路○巷○○號2處相距約4點465公里，經以網路電子地圖（UrMap）查詢路線行經：英才路→大雅路→公園路→自由路→建成路→樂業路→育英路→東英二街→東光園路→東福路，復以時速50公里之之交通工具行駛約費時20分鐘，有臺中市警察局第三分局96年12月24日中分三偵字第0000000000函附卷可憑（見原審卷第28-29頁）。則該函係以龍捲風工地及案發地之告訴人房屋為二基礎點（下稱二基礎點）為答覆，先予確定之。
（2）又被告於當日下午1時如在臺中市○區○○路○巷○○號告訴人房屋，該處之最近基地台位置為臺中市○區○○○路○○○號4樓頂，而被告施工之臺中市○○路○○○號龍捲風大樓可涵蓋之基地台為：①臺中市○區○○路130之4樓頂，距離東光園路224號4樓頂基地台3620公尺②臺中市○區○○路○○○號12樓頂，距離東光園路224號4樓基地台3900公尺③臺中市○區○○路○○○號樓頂，距離東光園路224號4樓頂基地台4030公尺，此有東信電訊97年1月7日東信網（96）字第0325號函附卷可憑（見原審卷第76頁）。此之基地台距離依序為3620公尺、3900公尺、4030公尺，均較上開（1）所載二基礎點相距約4點465公里（即4465公尺）為短，衡情如被告持其行動電話之通訊處，只要進入其施工之臺中市○○路○○○號龍捲風大樓可涵蓋之①、②、或③等基地台電波射程範圍內，距離告訴人房屋之最近基地台（即位置為臺中市○區○○○路○○○號4樓頂）將因各基地台電波涵蓋範圍達方圓350公尺至450公尺（詳如後述），使之縮短間距，將更少於上述之3620公尺、3900公尺、4030公尺之距，則以時速50公里之交通工具行駛上開二基礎點，所費時間當較20分鐘更短，亦堪認定。
（3）證人即臺灣大哥大股份有限公司RF工程師庚○○於本院審理時具結證稱：「我現在臺灣大哥大股份有限公司人員，進入公司任ＲＦ工程師，負責行動2Ｇ或3Ｇ無線電話的業務，主要是作改善客戶電話通訊品質的工作。」等語，證人己○○證稱「我現在臺灣大哥大股份有限公司人員，進入公司任ＲＦ工程師，負責行動2Ｇ或3Ｇ無線電話的業務，者要是作改善客戶電話通訊品質的工作。」等語，其二人證述如下「（審判長問：就貴公司97.01.07東信網96字第0325號函覆事項：依該函說明二㈠：離台中市○區○○路○巷○○號最近基地台址於：台中市○區○○○路○○○號4樓頂。說明二㈡：可涵蓋台中市○○路○○○號龍捲風大樓之基地台如下：1、台中市○區○○路130-4後樓頂，距離台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台3620公尺。2、台中市○區○○路○○○號12樓頂，距離台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台3900公尺。3、台中市○區○○路○○○號樓頂，距離台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台4030公尺。可涵蓋台中市○○路○○○號龍捲風大樓之基地台如說明二㈡有三，此三基地台距離台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台之距離分別為3620公尺、3900公尺、4030公尺是如何計算得知？並提示96年度易字第5624號卷第76頁）證人庚○○答：這個距離是以我們公司有一套軟體用ＧＰＳ的功能來計算的。證人己○○答：所謂的ＧＰＳ是會把各基地台所在的位置標出經緯度來，有各基地台的經緯度就可以用該軟體來算出兩個基地台直線的距離。（審判長問：又前者基地台，指台中市○區○○○路○○○號4樓頂，及後三者基地台"指台中市○區○○路130-4後樓頂、台中市○區○○路○○○號12樓頂、台中市○區○○路○○○號樓頂"之電波涵蓋接收範圍各為方圓距離多遠？）證人己○○答：我是負責第一個台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台。台中市○區○○○路○○○號4樓頂之電波可涵蓋之距離為方圓：約450公尺，各基地台的涵蓋範圍並不一定一樣，因為這與該基地台的高度、周遭基地台的密度有關而有不同。證人庚○○答：台中市○區○○路130-4後樓頂之電波可涵蓋之距離為方圓：約350公尺。台中市○區○○路○○○號12樓頂之電波可涵蓋之距離為方圓：大約400公尺。台中市○區○○路○○○號樓頂之電波可涵蓋之距離為方圓：大約350公尺。証人己○○復答：我們公司的上開函復是依照法院的函詢所回答的，這個距離答案3620公尺，是固定的，基地台所在的建築物是不會移動，3620公尺是二個基地台"指台中市○區○○○路○○○號4樓頂、台中市○區○○路130-4後樓頂基地台"的距離。（法官問：就臺灣臺中地方法院檢察署96核退字第446號卷第5、6頁通聯調閱查詢單，0000-000000號行動電話的通話基地台是否就是如查詢單上所示一樣？）證人庚○○答：就該查詢單所載的基地台是以調閱號碼當時通話所查的的基地台之地址，這個查詢單所載的基地台，只是記載當時那隻電話最初通話不管是接話或是發話的基地台，如果通話中有在移動中，有經過其他的基地台，這其他基地台的地址是不會出現在查詢單上的。（審判長問：持行動電話對話但移動中，其他的基地台沒有標示，為何如此？）證人庚○○答：要事先開啟這個行動電話門號的追蹤的功能，才能查出該通電話移動中所有連結的基地台。（受命法官問：行動電話是否一定要有通話才會計算秒數，電話沒有接通對話是否也會有秒數？）證人庚○○答：這點我們沒有辦法確定，只有接通或對方有接，才會計算秒數，這點我們不是很肯定，對方的手機已經在響了、有聽到振鈴聲，只是代表有接通這通電話，也有可能會計算秒數，但是不會計算費用的，因此在查詢單上是會有出現秒數，但不敢確定是否有通話，因這部分不是我的業務範圍。（辯護人問：剛才所提示地院函詢後所示的直線距離，正常的車速、市區限速約40-50公里，從台中市○區○○路130-4後樓頂基地台到台中市○區○○○路○○○號4樓頂基地台要多久的時間？）證人庚○○答：我沒有辦法回答，工程師在沒有固定的在跑這些基地台。（辯護人問：台中市○○○道頂基地台周遭基地台的密度？）証人己○○答：在交界的地方基地台電波有可能會有重複覆蓋的可能，如此才不會斷話。基地台的設置位址是針對客戶的需求而去設立的。（辯護人問：如通聯調閱查詢單所示，移動中的基地台不會顯示其他的基地台的位址，受話、發話的位置是否在第一時間就會連結到你們公司的基地台？）證人庚○○答：是會連結到發話或接話第一時間所連結到的基地台。」等語（見本院卷第220頁反面至221頁）。
（4）觀諸上情，被告所有0000000000號行動電路通聯調閱查詢單顯示：95年11月10日上午12時40分19秒撥打電話予壬○○(通話時間16秒)，及同日下午1時54分41秒接收陳道錫之電話(通話時間21秒)，基地台位置均在臺中市○○路
130之4號樓頂，如據以認定被告通訊時確實位在龍捲風工地施工，且前一通確有與證人壬○○通話，後一通確有與證人陳道錫通話，即採對被告最有利之認定為基礎，但參酌告訴人及證人丙○○均證述被告犯案約30分鐘，及被告往返兩地犯案所騎機車時間每趟費時約20分鐘、來回兩趟約40分鐘，加計作案時間合約70分鐘，以此比對檢察官起訴之犯罪時間，被告於當日12時40分19秒在工地撥打電話予壬○○後，至同日下午1時54分41秒顯示被告在工地接收陳道錫之電話通話止，其間已無任何通話紀錄，然該二通電話通訊間相隔粗估約有74分鐘（即下午1時54分41秒扣掉12時40分19秒，約74分鐘），該段時間內被告當有充裕時間往返龍捲風工地及告訴人房屋兩地作案，是被告所有0000000000號行動電路通聯調閱查詢單記錄之證據，不足證明被告有不在場之證明，亦不足採為有利被告之依據。原審判決就此所認尚有所誤解，附此指明。
（四）另告訴人於偵查中指稱失竊報案時有請刑事鑑識小組前去現場採證，但鑑識小組謂可以採指紋、腳印不能採，故有採集盒上指紋，且亦稱被告有在腰間放一雙手套，可見被告作案時有戴手套等語，然檢察官於偵查中函詢臺中市警察局第三分局，經該局覆以現場勘察報告「...柒、現場跡證採取暨處理情形--現場經採集大門、臥室及歹徒碰觸過之浴室門框等處，未採獲相關跡證可資比對...」等情（見偵卷第43頁），嗣經本院函查亦覆以「...二、於95年11月10日下午1時許發生在○○○區○○路○巷○○號之竊盜案，經本分局鑑識小組前往現場勘查，並未採集到嫌疑人赤腳腳印」等情（見本院卷第135頁），惟以被告進入告訴人家中整修時究係赤腳行走，或有換穿室內鞋，尚有不明，且證人即告訴人乙○○、丙○○均證述被告有在腰間放一雙手套，是以如未採得相關跡證可資比對，亦不足遽為被告有利之認定。
（五）又本案被告並無典當之紀錄，固經原審查有臺中市警察局第一分局96年5月7日中分一偵字第0960014541號函、臺中市警察局第二分局96年5月25日中分二警偵字第0960013519號函、臺中市警察局第三分局96年5月11日中分三偵字第0960011746號函、臺中市警察局第四分局96年5月30日中分四偵字第0960014141號函、96年5月10日中分五偵字第0960015080號函、臺中縣警察局東勢分局96年5月9日中縣東警字第0960003969號函、臺中縣警察局大甲分局96年5月10日中縣甲警偵字第0960007069號函、臺中縣警察局豐原分局96年5月7日中縣豐警偵字第0960025929號函、臺中縣警察局和平分局96年5月7日中縣和警偵字第0000000000函、臺中縣警察局霧峰分局96年5月7日中縣霧警偵字第09600010350號函、臺中縣警察局清水分局96年5月中縣清警偵字第0960027910號函、臺中縣警察局烏日分局96年5月8日中縣烏警偵字第0000000000函各1紙附卷可憑，被告所有帳戶之存提款資料亦屬正常，於95年11月10日之後並無大筆金錢存入之情形，有臺灣郵政股份有限公司96年5月23日儲字第0960712322號函附之交易明細資料、台中商業銀行96年5月22日中業管字第00000000000函附之交易明細資料各1份在卷可憑，然以行竊者未必迅即銷贓、銷贓管道亦非僅有典當一途，及贓款亦非定會存入本人金融機構，自不得以查無被告典當及大筆資金存入金融機構等節，反證被告即無本件竊盜犯行。至被告辯護人以告訴人於失竊後2個月才前往警局報案，顯違常情，及失竊物品或無規格憑證可資證明其價值云云，然以告訴人證稱因失竊之初猶向購屋之建設公司查詢相當時日始知被告姓名，其未能即時報案，尚符情理。又被告雖有於96年
10月4日前往臺灣臺中地方法院檢察署參加測謊鑑定，但因施測圖譜反應結果為無法鑑判，改訂於同年月25日上午9時施測，被告因有感冒症狀而未進行測試（見偵卷第95-121頁），有鑑定書一件在卷可憑，被告實際未進行測謊，自不能引用為被告無罪之依據，原審遽以被告有前往施測即為被告有利之認定，亦嫌率斷，然此鑑測資料既有不足，自無從採為有利或不利被告之認定，附此指明。
（六）又告訴人失竊物品據其於報案時供述為：18K金戒子7枚、18K金金項鍊12條、水晶鑽手錶2支，價值約39萬元等語（見警卷第5頁），被告辯護人稱無規格憑證可資證明其價值，然有97年5月23日臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察官蒞庭聲請調查證據書附件照片並附圖片說明11張、鑑定保證書2份、告訴人庭呈之失竊珠寶保證書影本資料（見本院卷第78-89頁、第128-129頁）附卷可佐，衡以一般人買受珠寶係供己佩帶，如非有意再饋贈或轉售他人，而未留存保證書或價值證明，事所恆有；且證人即告訴人乙○○與被告間並無嫌隙，其亦知具結後偽證之刑責，猶於審理時一再指認被告確有本案竊盜犯行，且查告訴人指述被告行竊之珠寶品項前後一致（見警卷第5頁、本院卷第80-89頁），佐以證人辛○○、丁○○之證詞（見本院卷第168-170頁），益徵告訴人之指述非虛，自不得以告訴人未能提出失竊珠寶之所有憑證或價值證明，遽謂告訴人並未遭竊。此外，並有本院拍攝證人癸○○與被告全身、半身及側面之照片等附卷可稽。綜上所述，被告甲○○上開所辯，均屬事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告竊盜犯 行洵 堪認定，應予依法論罪科刑。
二、核被告甲○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。原審採憑被告之辯解，諭知被告無罪之判決，認事用法俱有違誤，檢察官執此上訴意旨略以：㈠案發當時之上午10時39分到13時54分，之間相隔3小時15分許，被告所持有之手機並無任何通話紀錄，衡諸案發地點到被告所辯稱的施工地點相隔僅有20分鐘之車程，被告並非不能利用前開期間犯案，且案發過程中，被告與告訴人及證人丙○○彼此有超過20分鐘的互動關係，記憶深刻，斷無錯認之可能，顯見本件竊盜犯行，確係被告所為；㈡另原審雖認被告所使用之手機，在告訴人所稱之案發後，有21秒之通聯紀錄，並且當時受話的地點係在臺中市○○路上，然前開僅20餘秒的短暫通聯，亦有可能為將通話轉入語音信箱的紀錄，非絕對足資證明被告當時人所在之位置（手機與人可能分離），況乎，被告所辯稱當時與證人壬○○在一起之情，於偵訊時業經證人壬○○否認，並證稱僅在當日上午11時前，與被告同在臺中市○○路工地等語明確（見偵卷96年4月26日偵訊筆錄）。㈢又被告雖曾於偵查時經本署為測謊檢測，然第1次的結果為無法判定，嗣本署再次排定時間為測謊時，則因被告稱感冒而未再次檢測，自不能引用為被告無罪之依據，原審對於前開重要爭點，尚有未盡調查之能事等語，指摘原判決不當，非無所據，其上訴為有理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○前曾因槍砲彈藥刀械管制條例案件，經法院判處有期徒刑8月，緩刑3年，緩刑並未撤銷，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本件謊稱施工而進入告訴人家中行竊，犯罪後矢口否認犯行，自始均矯飾卸責，顯不知悔悟，犯罪後之態度不佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示儆懲。又中華民國96年罪犯減刑條例係於96年7月4日經總統以華總一義字第09600083761號令公布，並依該條例第16條之規定，自96年7月16日施行。本案被告甲○○前揭犯罪時間在96年4月24日以前，且其所犯之罪及量刑並無上開條例第3條所示不予減刑之情形，爰依該條例第2條第1項第3款、第7條規定，將宣告刑減為2分之1，並依同條例第9條諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第320條第1項、第41條第1項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官戊○○到庭執行職務。
中華民國97年11月4日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官張惠立上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳慈傳中華民國97年11月5日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。