裁判字號：臺灣臺北地方法院99年建字第179號民事判決
裁判日期：民國101年04月13日
裁判案由：返還買賣價金等
臺灣臺北地方法院民事判決99年度建字第179號原告 余淑芳
盧樁方 黃美婷 李芳嫻 吳明松 胡哲豪 胡凱雄 共同訴訟代理人 郭睦萱 律師複代理人 粘怡華 律師被告泰阜建設有限公司法定代理人 商國松 訴訟代理人 郭令立 律師
陳明暉 律師上列當事人間返還買賣價金等事件，本院於一百年三月八日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告余淑芳新臺幣玖萬捌仟零貳拾壹元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告盧樁方新臺幣玖萬捌仟零貳拾壹元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告黃美婷新臺幣玖萬捌仟零貳拾壹元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告李芳嫻新臺幣玖萬陸仟肆佰貳拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告吳明松新臺幣玖萬陸仟肆佰貳拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
被告應給付原告胡哲豪、胡凱雄新臺幣玖萬陸仟肆佰貳拾伍元，及自民國九十九年六月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之五，餘由原告負擔。
本判決第一至第六項得假執行。但被告如各以新臺幣玖萬捌仟零貳拾壹元為第一至三項原告預供擔保、各以新臺幣玖萬陸仟肆佰貳拾伍為第四至六項原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實及理由
壹、程序方面本件被告泰阜建設有限公司起訴時之法定代理人為 劉燕玉 ，嗣於本件審理中變更為商國松，並由其聲明承受訴訟，有被告提出之承受訴訟聲請狀及臺灣板橋地方法院100年10月3日板院輔字民事夏100年度司司字第321號函（本院卷第231、
247頁）可稽，核無不合，應予准許，先予敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：原告余淑芳等7人分別於民國96、97年間向被告泰阜建設有限公司及訴外人 李潘素清 、商國松購買「名人經典」公寓大廈房屋及其座落基地應有部分，兩造並均就房屋買賣簽有房屋預定買賣契約書。原告均已付清價款，買賣標的房屋及其基地亦均完成第一次所有權登記予各原告名下。
原告等向被告購買之房屋（下稱系爭建物）為預售屋，系爭建物於96年下旬完工後，於96年底起陸續辦理第一次所有權登記，並於97年初陸續辦理專有部分之點交。97年3月間系爭建物全體住戶推派之名人金典公寓大廈管理委員會（下稱名人金典管委會），欲與被告辦理公共設施點交事宜，竟陸續發現系爭建物公共設施有：（1）地下室1、2樓主要結構瑕疵；（2）地下室1、2樓多處漏水；（3）停車塔巨大噪音問題；（4）地下1樓揚水設備巨大噪音問題；（5）地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁並未施作保護層及佈滿鋼筋外露等瑕疵。系爭建物專有部分雖係於96年底、97年初完成交屋手續，惟當時並未包含公共設施部分，本件系爭建物公共設施部分乃係於99年1月22日由被告點交予名人金典管委會，而原告等亦於點交時就系爭建物公共設施各項瑕疵情形通知被告，點交文件就前述各項瑕疵註明係以「現況點交」，足徵被告已受有關買賣標的物存有各項瑕疵之通知，且原告即時通知被告後亦於99年5月10日起訴，故本件並無其所稱怠為通知之情形。姑不論建物結構瑕疵顯非依通常檢查能發現之瑕疵，被告明知系爭建物有結構上之嚴重瑕疵，竟故意不告知原告，依民法第365條第2項規定，亦不適用6個月除斥期間之規定。上揭瑕疵均經原告催告被告修補，被告迄今未補正。爰依民法第354條、第359條、第179條後段及第227條規定，提起本訴。並聲明：（一）被告應給付原告余淑芳1,474,000元、被告應給付原告盧樁方1,474,000元、被告應給付原告黃美婷1,474,000元、被告應給付原告李芳嫻1,450,000元、被告應給付原告吳明松1,450,000元、被告應給付原告胡哲豪、胡凱雄1,450,000元，以上均自起訴狀繕本送達亦日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。（七）願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯以：原告等7人所購6戶房屋，余淑芳部分於96年12月10日、盧樁方部分97年1月3日、黃美婷部分97年11月12日、李芳嫻部分97年2月29日、吳明松部分97年2月27日、胡哲豪、胡凱雄部分97年1月13日完成交屋驗收，且系爭建物整棟大樓於96年7月18日即已竣工，原告余淑芳、黃美婷、李芳嫻等購買時均已為成屋，原告等對於系爭建物之狀況均知之甚詳，如認房屋有何瑕疵，應即時通知被告，其未即時通知，依民法第356條規定視為承認其所受領之物。況依原告等委託名人金典管委會分別於97年7月9日、98年4月29日以存證信函向被告為瑕疵之通知，如欲為減價之主張依民法第365條第1項規定亦應於通知後6個月內為之，原告等遲至99年5月10日始起訴而以書狀繕本送達為減價之表示，顯逾行使期間。又系爭房屋地下室1、2樓柱位無礙結構安全並非瑕疵，地下室1、2樓並無多處漏水僅為潮濕、停車塔及地下1樓揚水設備並無巨大噪音，又地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁並未施作保護層及佈滿鋼筋外露之亦非瑕疵且原告等拒絕被告補強，該等狀態不可歸責於被告等語。並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷二第3頁反面、第4頁正面）：
1、原告余淑芳於96年9月19日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市（現為新北市板橋區，下同）民有街73巷8號3樓」之房屋，房屋價款333萬元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權。原告余淑芳於96年12月
10日點交上開專有部分。
2、原告盧樁方於96年4月20日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市○○街○○巷○號4樓」之房屋，房屋價款331萬2千元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權原告盧樁方於97年1月3日點交上開專有部分。
3、原告黃美婷於96年8月30日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市○○街○○巷○號6樓」之房屋，房屋價款336萬元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權。
原告黃美婷於97年1月12日點交上開專有部分。
4、原告李芳嫻於97年1月23日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市○○街○○巷○○號4樓」之房屋，房屋及土地價款1180萬元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權，登記於訴外人 李政憲 名下。原告李芳嫻於97年2月29日點交上開專有部分。
5、原告吳明松於96年4月18日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市○○街○○巷○○號5樓」之房屋，房屋價款325萬8千元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權，登記於於吳明松及訴外人 蔡雅玲 名下。原告吳明松於97年2月27日點交上開專有部分。
6、原告胡哲豪、胡凱雄於96年1月13日向被告購買門牌號碼為「台北縣板橋市○○街○○巷○○號6樓」之房屋，房屋價款325萬5千元，原告已付清價款，並取得所購房屋及其基地之所有權。原告胡哲豪於97年1月13日點交上開專有部分。
7、被告就系爭建物地下室1、2樓共有10根柱子有修改（亦即系爭建物竣工圖柱體標示位置與現場柱體位置不符）之事實不爭執。
四、本院之判斷原告主張系爭建物有未依圖說施作影響結構且未施作完畢﹑漏水及噪音等瑕疵，應依物之瑕疵規定減少價金並依不當得利返還或依不完全給付請求損害賠償，為被告所否認，並以前詞置辯，則本件爭點厥為系爭建物之公共設施有無原告所指之瑕疵？原告是否已逾民法第356條、365條除斥期間而不得請求，期間之起算時點為何？原告得請求減少價金之金額為何？原告依民法第227條得否依不完全給付向被告請求債務不履行之損害賠償？
（一）系爭建物之公共設施有無瑕疵？按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保證之品質。民法第354條定有明文。原告主張系爭建物地下室1、2樓主要結構瑕疵、地下室1、2樓多處漏水、停車塔及地下1樓揚水設備巨大噪音暨地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁並未施作保護層及佈滿鋼筋外露之瑕疵，為被告所否認，並以前詞置辯。
1、然前開原告主張之瑕疵，經兩造合意後分送臺北市結構工程公業技師公會及臺北市機械技師公會鑑定，認為有下列瑕疵：
（1）地下室1、2樓樑柱部分系爭建物地下室1、2樓竣工圖所示之柱子，現場調查結果確有未按圖施工情事，該未施作部分會影響系爭大樓之結構安全。
（2）地下室1、2樓多處漏水系爭大樓地下室二樓面對電梯左側逃生梯下方牆面現場會勘時尚有漏水現象，地下室二樓消防水池人孔蓋上方牆面現場勘查時僅有漏水痕跡無漏水現象，地下室二樓管理維護室牆面會勘時尚有漏水現象。其漏水之原因均與連續壁之施工品質有關。
系爭大樓地下室二樓電梯機坑對面之牆面現場會勘時發現僅有局部潮濕及白色碳酸鈣析晶現象。其滲水原因與連續壁之施工品質有關。
（3）地下2樓之化糞池、消防水池內佈滿鋼筋外露部分系爭大樓地下室二樓之化糞池、消防水池內之連續壁面留有插接筋研判係G11G13樑柱未施作所致，而非無施作保護層。該連續壁插接筋若常其暴露水中可能會逐漸向連續壁內部鏽蝕膨脹至連續壁混凝土爆裂剝落，而影響連續壁之安全性。
（4）揚水管路音量部分揚水管路揚水音量係正常音量，至於停機時管路因壓力變化引發較高之管路震動瞬間音量，應係管路安裝固結欠佳或係管道間位置選擇欠當。
有臺北市結構工程公業技師公會結構安全鑑定報告書及臺北市機械技師公會在卷可稽（見本院卷二第89至130頁及第132頁至148頁）。
2、被告雖以臺北市機械技師公會鑑定報告第13頁以由圖＃18測得音量≒62.0db，應係揚水汞運轉之正常音量，並未偏高，但又以「惟7F樓梯間/管道間測得音量≒46.6db，釋壓音量≒57.4db（3秒），較之一般住宅大樓，確較偏高」，然音量較大之62.0db既屬正常音量，何以音量較小之46.6db、57.4db反而偏高而有矛盾，質疑正確性，惟62.0db之音量係在揚水汞旁所測，46.6db、57.4db則在七樓所測，則因技師之專業認地下室揚水汞旁之音量為正常，然相隔七層樓之遠之測得音量≒46.6db，釋壓音量≒57.4db音量較高，並無齟齬之處，被告所辯單純以測得數值推論顯有誤認。
3、上開經鑑認部分為買賣標的物之瑕疵
（1）以房屋係供人居住使用，應具備安全及完整，故若未依設計工圖施作致買賣標的物之結構不完整安全本即欠缺，何況鑑定書亦認「一般具地下室結構體之房屋結構系統，其一樓柱之柱底處為承受大樓最大載重之處，尤其是該處之彎矩載重主要係賴地下一層之作為一樓柱底彎矩之平衡機構，若地下一層之柱未施作，則該位置一樓柱底之主筋會出現不連續或錨定不足之現象而失去部分承載能力，因此會降低耐震能力影響系爭大樓之結構安全。至於地下二層未施作之柱子發現地下二層部分外周之地梁未施作，因連續壁與筏基版各承載於不同深度之土層，承載能力及沈陷量均不同，其間會有載重互傳，因此連續壁外周之地梁若為有施作情形會減少連結介面之面積，進而會影響連續壁與內側筏基版及地梁間之載重互傳能力不符原設計之安全需求」等情（見本院卷二第81頁正面），自構成買賣標的物欠缺通常及預定效用之瑕疵，被告執訴外人有興安全技術科技工程有限公司出具之結構物傾斜率觀測報告辯稱結果傾斜量均小於200分之1，尚不須修復或補強，要不足為被告有利之事實認定，而論系爭大樓結構並無瑕疵。另被告以該部分樑柱係地主要求不依圖施作，然此部分係被告與該人之間之關係，除經被告證明與原告授意外不得以此對抗原告。
（2）又漏水足以減少房屋之價值及效用，難認非屬瑕疵，被告辯稱僅屬潮濕已與鑑定結果不符，要不可取。且揚水管停機時音量過高，乃因管路安裝固結或管道間位置既有欠當之處，亦屬買賣標的物通常效用之瑕疵。
4、原告主張地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁並未施作保護層、停車塔及揚水時噪音均無瑕疵
（1）地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁，經鑑定結果並無未施作防水層（見本院卷二第94頁正面）。
（2）停車塔設備巨大噪音則經鑑認案內箱形循環式機械停車設備機況良好，就該類型設備而言，其運轉音響並未失之偏高，至於對大樓住戶形成噪音一節，與設備機況無關（見本院卷二第148頁）。既因停車塔部分機械運轉正常，與物之瑕疵無關。另揚水管路啟動時為正常音量亦係機械技師本諸專業所為結論，原告不能純以音量分貝值任意推斷過高。而況，被告出售之停車設備及揚水設備本身運轉正常並無瑕疵，其所生之音量，應為買受人合理期待忍受，原告並未舉證證明兩造係將噪音管制法之相關規定作為本件系爭建物買賣之通常效用或契約預定效用，難認瑕疵之有。
是以原告主張連續壁並未施作保護層及停車塔、揚水時噪音瑕疵部分，自無足採。
（二）原告有無逾物之瑕疵擔保主張減少價金除斥期間
1、按「管理委員會：指為執行區分所有權人會議決議事項及公寓大廈管理維護工作，由區分所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織。」公寓大廈管理條例第3條第9款定有明文，且「管理委員會之職務如下：..二共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良。..十一共用部分、約定共用部分及其附屬設施設備之點收及保管。..」、「起造人應將公寓大廈共用部分、約定共用部分與其附屬設施設備；設施設備使用維護手冊及廠商資料、使用執照謄本、竣工圖說、水電、機械設施、消防及管線圖說，於管理委員會成立或管理負責人推選或指定後七日內會同政府主管機關、公寓大廈管理委員會或管理負責人現場針對水電、機械設施、消防設施及各類管線進行檢測，確認其功能正常無誤後，移交之。」，同條例第36條及第57條第1項亦分別明定，可見管理委員會係依公寓大廈之區分所有權人之授權，自起造人處受公寓大廈共用部分之移交，及對該共用部分實施維護、修繕之權限，是管理委員會對共有或約定共用部分本諸管理維護權限對出賣人所為物之瑕疵通知，自應認屬買受之區分所有權人對出賣人之通知。
2、按買受人因物有瑕疵而請求減少價金者，其請求權之六個月或五年存續期間，自買受人通知出賣人有應由出賣人負擔保責任之瑕疵後或物之交付時起算，民法第356條及第365條第1項規定甚明。又民法第354條有關物之瑕疵擔規定，原則上固於危險移轉後始有適用，惟出賣人既有給付無瑕疵物之義務，故在危險移轉前，買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，故在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵者，為期買賣雙方當事人權益之平衡，買受人自得主張通知物之瑕疵之權。本件原告既自承就系爭公共設施部分交付前已經由具管理維護權之管理委員會分別於97年7月9日、98年4月29日及98年6月22日通知被告具上開瑕疵，並催請被告提出合理說明及改善方案，有存證信函在卷可稽（見本院卷一第69至76頁），是至遲應自98年6月22日管委會通知瑕疵時起算六個月，原告主張以系爭公共設施交付之99年1月22日起算，於法不合，要不足採。
3、原告又以被告故意不告知瑕疵，依民法第365條第2項不適用6個月之規定。參諸原告主張之瑕疵其中原告就地下室1、2樓未按圖施工樑柱，化糞池、消防水池內之連續壁面留有插接筋亦未依圖施作G11G13樑柱，均屬未依圖說施作樑柱之瑕疵，詳如前述），而系爭建物為被告所興建出售，則有無依竣工圖之內容施工被告知之甚稔，被告卻未依圖說施作，難認已符約定之品質，已詳前析，且依通常交易習慣亦難期待房屋買受人持建築竣工圖核對檢查公共設施是否具約定品質，被告自屬故意不告知瑕疵，被告抗辯原告依通常程序從速檢查即得發現瑕疵，殊無足採。
4、至其餘漏水及揚水管停機時音量較高，則屬五官眼耳作用即可觀察得知，通常檢查即足發見，且其瑕疵原因亦為施工品質問題所致，若非使用相當期間，被告亦無從事前得悉，原告亦未證明被告有何故意不告知瑕疵之處，此二漏水及揚水停機音量較高之瑕疵部分應認有6個月之除斥期間時效適用。自98年6月22日起算，原告卻於99年5月10日起訴請求減少價金（見本院卷一第3頁），顯已逾該六個月除斥期間，原告不得主張減少價金。
5、準此，原告之地下室1、2樓未按圖施工樑柱，化糞池、消防水池內之連續壁未施作樑柱二瑕疵減少價金請求權，自發現瑕疵之日起固已逾六月，但因被告故意不告知瑕疵而不適用該六個月除斥規定，原告仍得主張未施作樑柱部分之減少價金。
（三）原告得請求減少價金之數額按買受人因買賣標的存有物之瑕疵而請求減少價金者，其本質亦為不完全給付損害賠償之一種，則關於瑕疵之修補費用，自屬出賣人應予負擔而得由買受人所減少價金之內容，原告主張應就該瑕疵鑑定其交易價值減損，即有未當。又上開瑕疵部分係公共設施，為共有人所共有，原告等共有人主張受有損害，自應依應有部分之比例，計算損害額。而地下室二樓之瑕疵部分雖共有人僅有十二人（見本院卷一第32頁所附建物所有權狀），但所影響之部分為系爭建物連續壁，已詳前析，自屬對全部建物結構之瑕疵，並非僅為地下室二樓單獨瑕疵，故亦應以地下室一層之全體共有人之共有比例計算，始為允洽。佐以上開鑑定書所載於此部分樑柱之修補、地樑補強費用共計1,330,000元(見本院卷一第130頁)，依原告就系爭公設部分比例計算，原告余淑芳﹑盧樁方﹑黃美婷就系爭公設應有部分比例各為737/10000（見本院卷一第32、183、184頁之建物所有權狀），得請求減少價金98,021元（1,330,000*737/1000
0=98,021）。原告李芳嫻（登記名義人為李政憲）﹑吳明松﹑胡哲豪及胡凱雄應有部分比例各為725/10000（見本院卷一187、190、191、194、195頁之建物所有權狀），得請求減少價金96,425元（1,330,000*725/10000=96,
425）。而原告既各得減少此部分價金，被告受領該部分價金即無法律上原因，致原告受有損害，原告本於不當得利之法律關係，自得請求被告返還如上減少價金之金額。
（四）原告得否依不完全給付法律關係請求地下2樓之化糞池、消防水池內之連續壁未施作保護層、停車塔及揚水器噪音、漏水及揚水管停機時音量較高之損害賠償按民法第227條第1項規定，因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人固得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。是出賣人因有可歸責事由致未依債之本旨交付買賣標的物，始為不完全給付之積極債權侵害，買受人自應就出賣人之可歸責事由負舉證責任。
1、原告主張未施作保護層及停車塔與揚水器噪音部分並無瑕疵，俱詳上述。又漏水及揚水管路停機時音量過大之肇因，無非係施工品質或管道固結及選擇問題，被告有何故意過失造成施工品質或固結及選擇欠當，未見原告舉證證明，尚難認被告有可歸責事由。
2、又依體系解釋，民法債編各論中買賣契約出賣人物之瑕疵擔保責任，雖其構成要件(如不以有可歸責出賣人為必要)、權利行使要件及法律效果(如短期除斥期間)，與債務不履行之不完全給付之要件效力(如以可歸責事由為要件以及十五年請求權時效期間)有別，但出賣人給付之標的物有瑕疵，本質上即屬不完全給付一種，買賣編中既已有特別規定，明定買受人請求出賣人就瑕疵之物減少價金之時效，即在解決買受人通知物有瑕疵後，關於主張減少價金或解除契約或請求不履行損害賠償之不確定狀態，若一旦逾越除斥期間，則僅能能請求不履行之損害賠償，自含有排除買受人另依不完全給付規定請求相當物之瑕疵擔保中減少價金權利之意，即應認買賣編中瑕疵擔保責任規定優先適用於債編通則關於債務不履行之規定。否則期間延宕將使出賣人舉證證明物之無瑕疵或證明不可歸責於自己發生困難，並長期陷於承擔不完全給付之債務不履行責任，同時使物之瑕疵擔保關於出賣人得以免除特定責任規定形同具文。再由最高法院96年度第8次民事庭會議之「承攬工作物因可歸責於承攬人之事由，致工作物發生瑕疵，定作人之損害賠償請求權，其行使期間，民法債編各論基於承攬之性質及法律安定性，於第五百十四條第一項既已定有短期時效，自應優先適用」之決議，則就定作人對承攬人承攬工作之不完全給付債務不履行損害賠償行使期間亦受承攬人瑕疵擔保責任請求期間之限制以觀，本院認買受人不即依民法第365條第1項規定於通知瑕疵後六個月內對出賣人主張減少價金，除喪失依買賣物之瑕疵擔保請求之減少價金，亦不得再依不完全給付之債務不履行規定，行使其減少價金之債務不履行損害賠償權利，兩請求權關係應認屬請求權相互影響關係。
3、原告主張依不完全給付所請求適用給付遲延之債務不履行損害賠償，然核其內容本即為其依物之瑕疵擔保所主張減少價金，是關於本件漏水及揚水管路停機時之音量較高瑕疵，既已逾民法第365條第1項規定六個月期間，已無瑕疵擔保減少價金請求權，原告亦不得依不完全給付規定請求減少價金之債務不履行損害賠償甚明。
（五）又地下室1、2樓未按圖施工樑柱，化糞池、消防水池內之未施作樑柱部分，原告既得以物之瑕疵擔保規定請求減少價金，則得否依不完全給付請求損害賠償，已毋庸審究，附此敘明。
五、綜上所述，原告主張地下室1、2樓未按圖施工樑柱，化糞池、消防水池內之未施作樑柱部分已構成物之瑕疵，其餘停車塔、揚水器噪音及未施作保護層無瑕疵；又漏水及揚水停機噪音部分則因已逾除斥期間均不得主張物之瑕疵擔保及不完全給付債務不履行損害賠償。從而，原告本諸物之瑕疵擔保及不當得利法律關係主張被告應各給付原告余淑芳、盧樁方、黃美婷各98,021元，被告應各給付原告李芳嫻、吳明松、胡哲豪及胡凱雄96,425元，並均自起訴狀繕本送達翌日即99年6月11日（見本院卷一第197頁）起至清償日止按週年利率百分五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，所命給付之金額未逾新台幣50萬元，應依職權宣告假執行，被告聲請宣告免為假執行核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院詳加審酌後，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第78條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國101年4月13日
民事第二庭法官吳定亞以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年4月13日
書記官張婕妤