裁判字號：最高法院107年台上字第3637號刑事判決
裁判日期：民國107年10月11日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第3637號上訴人 陳玉青 上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年1月25日第二審判決（106年度上訴字第1021號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署105年度偵字第41
44、4219號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳玉青有其事實欄即其附表編號1至4所載與 葉居來 （業經法院判刑確定）共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 賴嘉淵 2次、 高天佑 及 李俊偉 各1次之犯行，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第二級毒品共4罪，每罪均依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之規定遞減其刑後，分別處如原判決附表編號1至4「主文」欄所示之刑，復就上訴人所犯上開4罪所處之刑，定其應執行之刑為有期徒刑2年4月，並諭知相關沒收之判決，而駁回上訴人在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由（上訴人於警詢、偵查、第一審及原審均坦承有如原判決附表編號1、2、4所載之犯罪，並未提出否認犯罪之辯解，於警詢、偵查及第一審另坦承有如原判決附表編號3所示之犯罪）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
二、上訴人上訴意旨略以：⑴、證人高天佑於偵查中所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且其證稱：當天交易係葉居來以打電話方式，要求在樓上之上訴人拿毒品下樓等語，與卷內並無葉居來與上訴人之電話通聯紀錄之證據資料不符，可見高天佑於偵查中所為之陳述，已有顯不可信之情況，應無證據能力，原判決未說明高天佑於偵查中之證詞，何以無顯不可信之情況而具有證據能力之理由，即援引作為伊犯罪之證據，顯有不當。⑵、原審並未給予伊於審判中對證人高天佑、賴嘉淵及李俊偉對質詰問之機會，遽採高天佑等人所為不利於伊之證述，認定伊有如原判決附表編號1至4所示販賣甲基安非他命之犯行，嚴重剝奪伊對高天佑等人之對質詰問權，自有未洽。⑶、依原判決之認定，伊有如原判決附表編號3所載遞交毒品甲基安非他命予葉居來之行為，亦僅係基於同居人身分，聽從葉居來指示為上開遞交毒品之行為，並無與葉居來共同販賣毒品之犯意聯絡，伊所為應僅成立販賣毒品之幫助犯，不應論以共同正犯。原判決遽認伊此部分所為與葉居來之間互有犯意聯絡及行為分擔，而論以販賣第二級毒品罪之共同正犯，同有違誤云云。
三、惟證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，並已詳述其取捨證據及得心證之理由者，即不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。
㈠、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據之適格。考其立法意旨，係以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之職權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，爰明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，原則上均得為證據。原判決以高天佑於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結，而上訴人及其辯護人並未提出證據，以釋明高天佑於偵查中經具結之陳述具有「顯不可信之情況」之情形，因而依上述規定認定具有證據能力，已詳述其理由（見原判決第2頁第21至27行），經核與上述規定無違。而證人高天佑於偵查中所為之陳述是否屬實？可否採信？此乃證據證明力之問題，與有無證據能力之判斷無關，高天佑於偵查中之陳述既查無有非出於自由意志或有其他顯不可信之情況，原判決綜合上情，認高天佑於偵查中向檢察官所為之陳述，具有證據能力，於法並無不合。上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決並未說明高天佑在檢察官偵訊時之陳述何以具有證據能力之理由，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。
㈡、刑事案件被告對證人之對質詰問權，為其訴訟上之基本權利，法院自應予以充分之保障。惟是否詰問證人或與之對質，當事人有處分權。若被告已表示捨棄對質或詰問證人之權，或於法院審理時已自白犯行不諱，核其自白內容與證人先前證述之情節相符，而被告又未聲請法院傳喚證人到庭對質詰問，法院依據被告之自白及卷內相關證據資料認為事證已臻明確，縱未再傳喚證人到庭與被告對質詰問，尚不能指摘其所踐行之訴訟程序違法。又被告不能對證人行使對質詰問權之原因，倘非可歸責於法院，而法院已盡傳喚、拘提證人到庭之義務，因證人行方不明致未能到庭接受被告詰問，且其未對質詰問之不利益業經法院採取衡平之措施，使其訴訟防禦權獲得充分保障者，法院於此情形援用證人未經被告對質詰問之證詞，作為認定被告犯罪事實之證據，亦難指為違法。本件上訴人於原審已自白有如原判決附表編號1、2、4所載販賣甲基安非他命予賴嘉淵2次及李俊偉1次等犯行不諱，並未提出否認此部分犯罪之辯解，而原審審判長於審判期日訊問「對於證人賴嘉淵、李俊偉於警詢及偵查時之陳述有何意見？（提示並告以要旨）」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均表示「沒有意見，同意作為本案證據」，且未聲請對賴嘉淵及李俊偉為對質詰問，嗣審判長於調查證據完畢後，另再訊以「有無其他證據提出或聲請調查？」時，上訴人及其於原審之選任辯護人均僅答稱「傳喚高天佑到庭接受詰問」，亦未聲請就與其自白犯行有關之證人賴嘉淵及李俊偉為對質詰問，有原審審判筆錄可稽（見原審卷第61頁、第89頁正反面、第94頁）。是原審依憑上訴人之自白暨卷內相關證據資料，認為本件如原判決附表編號1、2、4所示犯罪事證已臻明確，縱未傳喚賴嘉淵及李俊偉到庭與上訴人就上開犯罪事實對質詰問，依上述說明，自不能指為違法。又本件原審已依上訴人之聲請傳喚高天佑到庭對質詰問，惟該證人經原審傳喚、拘提無著，致未能到庭接受交互詰問，有卷內資料可稽（見原審卷第48、49、60、61、86、96至103頁）。是原審顯已善盡促使高天佑到庭接受上訴人詰問之義務，且其不到庭亦非可歸責於法院之事由。而原審審判長於審判期日另已就高天佑於檢察官訊問時之陳述踐行調查證據程序（見原審卷第89頁），給予上訴人及其原審之選任辯護人充分辯明該證人上開陳述證明力之機會，原審將高天佑於偵查中所為之陳述，經合法調查後，採為認定上訴人如原判決附表編號3所載犯罪事實之依據，亦無上訴人上訴意旨所指剝奪其對質詰問權，及應調查之證據未予調查之違法可言。上訴意旨謂原審未傳喚證人高天佑等人到庭對質，其採證違法云云，依上述說明，顯有誤解，亦非適法之第三審上訴理由。
㈢、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段均參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責，而非僅應就其自己實行之行為負其責任。原判決於其事實欄即其附表編號3記載上訴人與葉居來基於共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，各自分擔販賣毒品行為之一部，而共同販賣甲基安非他命予高天佑1次（見原判決第1頁倒數第14至7行、第11至12頁即附表編號3），並於理由說明上訴人與葉居來對前揭犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯等旨甚詳（見原判決第3頁倒數第9行至第6頁第17行）；核其論斷於法尚屬無違。且觀諸卷附電話通訊監察錄音譯文，上訴人接獲高天佑來電詢問：「我剛才有打電話過去，我快到呢」時，回稱：「快到南投了，他說好」等語，及第一審同案被告葉居來於警詢時供稱：上述電話通話譯文是綽號阿叔（即高天佑）與我及我太太陳玉青在講電話，內容是阿叔要向我買賣毒品等語，以及上訴人於警詢、偵查及第一審審理時均坦承葉居來在住處樓下與高天佑進行毒品交易時，其有依葉居來指示將住處內之甲基安非他命拿下樓交給葉居來等不利於己之陳述等情，原判決認定上訴人有參與販賣甲基安非他命予高天佑之構成要件行為，與葉居來彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯，於法尚無不合。上訴人上訴意旨置原判決上開明確之論斷說明於不顧，徒憑己見，謂其上開所為僅屬幫助犯，而據以指摘原判決就其所犯如附表編號3所示部分未論其以幫助販賣第二級毒品罪，而論以共同販賣第二級毒品罪為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，同非適法之第三審上訴理由。綜上，本件上訴意旨並非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，徒憑己見，就原審採證職權之適法行使，以及原判決適法論斷說明之事項，漫為爭執，自不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，其上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年10月11日
最高法院刑事第六庭
審判長法官郭毓洲
法官張祺祥法官李錦樑法官林海祥法官林靜芬本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年10月15日