裁判字號：臺灣高雄地方法院102年侵訴字第79號刑事判決
裁判日期：民國102年11月21日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決000年度侵訴字第79號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張弘傳指定辯護人郭泰煌律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5013號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○於民國101年11月透過網際網路認識代號0000甲000000號之女子（00年生，真實姓名年籍詳卷，下稱A女，行為時為未滿14歲之女子）後，與A女及A女友人相約於101年12月2日上午9時許，在高雄市大寮區後莊火車站見面，眾人隨即於當日上午10時許轉往後庄國小聊天，被告明知A女係未滿14歲之女子，性自主能力及判斷能力均尚未成熟，竟基於與未滿14歲之女子猥褻之犯意，在後庄國小女生廁所內，撫摸A女胸部1次。俟被告與A女自廁所出來，與友人繼續在該處閒聊，迄於同日上午11時許，眾人才離開該校返回A女住處。詎被告竟另基於與未滿14歲之女子性交之犯意，趁機進入A女臥室內，徵得A女之同意，與A女為性交行為1次。翌日因學校老師發現A女頸部有吻痕，通知A女之父即代號0000甲000000A號之男子（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）報警查獲。因認被告涉犯刑法第227條第1項之對於未滿14歲之女子為性交罪嫌及同法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻罪嫌。
二、按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公開之文書，不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項、兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。本件判決書如記載A女、B男、代號0000甲000000B號女子、代號0000甲000000C號男子、代號0000甲000000D號女子、代號0000甲000000E號女子之姓名、年籍等資料，有揭露足以識別被害人A女身分資訊之虞，爰依上開規定不記載上開人等之姓名、年籍資料，而以代號或上開稱謂為之，合先敘明。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
四、再按犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。本件既認被告甲○○應為無罪之諭知（理由詳後述），所使用之證據自不以具有證據能力者為限，是有關證據能力自無須論敘，合先說明。
五、公訴意旨認被告涉有對於未滿14歲之女子為性交及猥褻罪嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、被害人A女於警詢及偵查中之指述、告訴人B男於警詢之指訴、證人代號0000甲000000B號女子於警詢之證述、證人代號0000甲000000C號男子於警詢之證述、證人代號0000甲000000D號女子於警詢及偵查中之證述、證人代號0000甲000000E號女子於警詢之證述、高雄市立小港醫院驗傷診書1紙、照片2張、現場勘查照片11張資為論據。訊據被告固坦承有與A女見面並至後庄國小及A女家中等情，惟堅決否認有何對於未滿14歲之女子為性交及猥褻犯行，辯稱：伊一開始不知道A女幾歲，是見面前3天才告訴伊，伊也不知道A女是小學生，是見面才知道，見面的時間是101年12月1日星期六，不是起訴書寫的102年12月2日，當天是約在火車站見面，直接到A女家，因為A女父母親快回家，之後就離開A女家去後庄國小，去後庄國小時伊沒有進女廁，伊有進去男廁上廁所，當時A女還有進來男廁找伊，伊嚇一跳，請A女出去，伊沒有對A女為猥褻行為，去A女家時，伊確實有去A女房間，是A女邀伊進去房間看，並要伊在房間內陪伴，但是伊沒有跟A女為性行為，A女胡說八道，檢查結果DNA不是伊，而且A女處女膜傷口是舊傷而非新傷口，
A女檢查的時間跟伊見面的時間只差3天；A女脖子上的吻痕應該是伊在後庄國小的時候留下的等語（見審侵訴卷第26頁；侵訴卷第29頁、第69頁、第72頁）。經查：
（一）被告於101年11月透過網際網路認識A女（行為時為未滿14歲之女子）；被告與A女及A女友人相約於101年12月初某日上午9時許，在高雄市大寮區後庄火車站見面；當日被告與A女及A女友人有到後庄國小聊天及到A女住處，被告並曾進入A女臥室；被告於當日在A女頸部留下吻痕；102年12月3日因學校老師發現A女頸部有吻痕，經詢問A女，A女於102年12月4日始告知老師上情，老師通知B男後報警查獲等事實，為被告所坦認或不爭執，核與被害人A女於警詢及偵查中之指述、告訴人B男於警詢之指訴、證人代號0000甲000000B號女子於警詢之證述、證人代號0000甲000000C號男子於警詢之證述、證人代號0000甲000000D號女子於警詢及偵查中之證述、證人代號0000甲000000E號女子於警詢之證述相符（見警卷第9至27頁；偵卷第9至11頁、第13至14頁），並有A女脖子吻痕照片2張、A女臥室及後庄國小廁所照片11張、受理刑事案件報案三聯單1紙、性侵害犯罪事件通報表1紙附卷可稽（見警卷第30至35頁、第54至55頁；偵卷末頁彌封袋內），應堪認定。
（二）公訴意旨雖認被告當日與被害人A女見面之時間係101年12月2日，且在後庄火車站見面後係先前往後庄國小再至A女住處，然被告就此以前詞置辯，且證人代號0000甲000000B號女子、代號0000甲000000C號男子、代號0000甲000000D號女子、代號0000甲000000E號女子於警詢中均證稱：當天跟被告及A女到學校玩是禮拜六早上，詳細時間忘記了等語（見警卷第16頁、第18頁、第20頁、第25頁），證人B男於警詢中亦證稱：A女應該是101年12月1日禮拜六上午遭網友性侵，因為禮拜六那天伊下午2點就在家了，禮拜天那天伊知道A女及同學等3人去臺南見網友所以也不可能，A女會說是在12月2日禮拜天遭網友性侵是因為A女平時就有點迷糊等語（見警卷第14頁），嗣被害人A女於本院審理中亦改為證稱：伊跟被告碰面是禮拜六早上，禮拜天伊是去臺南，之前伊說12月2日禮拜天是把時間搞混了等語（見侵訴卷第35至36頁、第47至48頁），復查101年12月1日確實為禮拜六，是被告當日與A女見面的時間應係101年12月1日禮拜六一情，自堪認定，公訴意旨此部分之認定顯屬錯誤。至當日被告與A女見面後，究係先至後庄國小抑或係先至A女住處乙節，被害人A女於警詢、偵查、本院審理中；有至A女住處之A女友人即證人代號0000甲000000D號女子於警詢及偵查中均證稱：當天見面後是先至後庄國小，再至A女住處等語（見警卷第10頁、第21頁；偵卷第9頁背面至第10頁正面、第13頁；侵訴卷第40頁、第49頁）。惟A女當時之住家電話為07甲703＊＊＊6乙節，業據A女證述在卷（見侵訴卷第48至49頁），並有性侵害犯罪事件通報表、代號與姓名對照表（其上均載有當時A女住家電話）各1紙在卷足憑（見偵卷末頁彌封袋內）。又A女上揭住家電話於101年12月1日8時31分36秒有發話予被告使用之門號0977＊＊＊530號通話99秒、於同日9時33分26秒有發話予被告前揭門號通話106秒、於同日9時53分38秒有發話予被告前揭門號通話62秒、於同日9時56分43秒有發話予被告前揭門號通話120秒、於同日10時21分29秒有發話予被告前揭門號通話37秒等通話紀錄一情，有07甲703＊＊＊6之通聯調閱查詢單存卷足參（見警卷第41至43頁、末頁彌封袋內），佐以被告依據上開通話紀錄回憶當時與A女之通話狀況後供稱：當時是A女問伊快到沒，10時21分那通應該是伊跟A女說快到了，所以伊到A女家的時間差不多是10點半左右，伊是跟A女及A女同學一起從火車站走路到A女家等語（見侵訴卷第75至78頁），及有至A女住處之A女友人即證人代號0000甲000000E號女子於警詢中亦證稱：當天有跟被告、A女、代號0000甲000000D號女子去A女住處，離開A女住處後去後庄國小，被告有一起去等語（見警卷第26至27頁），堪認當日被告與A女見面後，係先至A女住處再至後庄國小，是以，公訴意旨就此之認定亦非正確。
（三）公訴意旨所指被告對A女猥褻部分
1.公訴意旨雖認被告在後庄國小廁所內有撫摸A女胸部1次之之猥褻犯行，惟A女於警詢中並未為此指訴，僅指稱：在後庄國小時，因為伊跟被告吵架，被告馬上就走了，伊就跟著被告，看被告去哪裡，被告要上廁所，伊進去看被告在廁所幹嘛，因為伊怕被告在廁所做什麼事，被告看到伊之後就叫伊進去有門的廁所內，叫伊把褲子脫下來，伊跟被告說不要，因為伊知道被告想幹嘛，所以伊就跑出來了等語（見警卷第10頁、第12頁），嗣於偵查中方證稱：當天伊有跟被告吵架，看到被告走出去，伊跟在後面，被告走進男生廁所，伊就走進女生廁所，接著被告又進來伊上廁所的廁所，當時伊還沒關門，被告就走進來，什麼話都沒講，就隔著衣服摸伊胸部，伊就推開被告的手，跑出來等語（見偵卷第9頁背面），足認A女就在後庄國小廁所發生之事，先後證述差異甚大，是A女於偵查中之證述是否屬實，顯有疑問。加以，A女於本院審理中雖仍證稱被告有在後庄國小女廁摸其胸部（見侵訴卷第32頁、第37頁、第52頁），惟其餘細節部分又改為證稱：伊當天沒有跟被告吵架，伊在警詢跟偵查中為何會說有吵架，伊也忘記了，伊印象中沒有跟被告吵架，應該只是沒講話而已，被告進去男廁時伊沒有跟進去，伊是去女廁，之前為何提到有跟著被告進男廁，伊忘記了等語（見侵訴卷第50至51頁），且經本院以A女陳述為何前後不一之問題訊問A女，A女竟又改為證稱：被告叫伊把褲子脫下來，然後伊跟被告說不要，然後被告就摸伊胸部，伊才把被告推開，之前在檢察官訊問時沒有提到被告要伊把褲子脫下來的事，是因為當時伊沒想到等語（見侵訴卷第58至59頁），顯見被害人A女歷次證述均不相符，從而，在無其他證據佐證之情況下，難認其所指訴被告在後庄國小女廁內摸其胸部乙節為真。
2.況證人代號0000甲000000C號男子於警詢中證稱：在學校時，伊看到被告與A女背對背不講話，看起來很像在吵架，被告走去哪裡，A女就跟到哪裡等語（見警卷第19頁），證人代號0000甲000000E號女子於警詢中亦證稱：當天被告跟A女有吵架，是A女跟伊說的，內容伊忘記了等語（見警卷第26頁），足見A女當日應有與被告吵架，且在後庄國小時A女有跟著被告之行為，故堪認A女於警詢之指訴，與證人上揭證述較為相符，較值採信，故難認A女於偵查中所指被告有尾隨其進入女廁並撫摸其胸部一情為真。再被告於本院審理中供稱：伊有問過A女有無認識其他男性網友，A女都說沒有，因為當天去A女父親房間，在A女電腦上面看到玩RC的都是男生，一個還叫A女老婆，伊說這是誰等語（見侵訴卷第73頁），對照被告使用RC語音聊天軟體於101年12月2日21時44分至21時59分許，曾留言給A女：「我可以原諒你三次」、「別讓我絕ㄉ」、「我對你付出真心」、「卻失望」、「我ㄉ寶貝老婆」、「你在好好ㄉ看著我跟我解釋」、「其實那天」、「我看你電腦上打老公」、「打老婆ㄉ那ㄍ」、「我就在想」、「一些事情了」、「只是我不想獎」等內容，有該留言之擷取畫面存卷可稽（見警卷第39至40頁），足認被告當日在A女家中看見A女在網路上與網友以老公、老婆相稱後甚為不悅且耿耿於懷，因此自A女家中離開至後庄國小時，始有兩人吵架，A女跟著被告等行為。至被告於本院審理中固否認與A女係男女朋友，並稱僅係把A女當妹妹等語（見侵訴卷第67頁、第75頁），惟不論被告主觀上是否認為其與A女係男女朋友，均無礙於前揭被告有因當日在A女家中看見A女在網路上與網友以老公、老婆相稱後甚為不悅且耿耿於懷之認定。因此，難認被告在為A女於網路上與網友以老公、老婆相稱之事生氣時，尚會在A女尾隨其進入男廁後，再尾隨A女進入女廁撫摸A女胸部，是被告此部分之辯稱，應堪採信。
（四）公訴意旨所指被告對A女性交部分
1.被害人A女於本院審理中就被告如何對其性交乙節，雖改為指稱：與被告不是男女朋友，在伊房間時伊有要開門離開，被告不讓伊開門，伊要叫時，被告把伊嘴摀住，被告要將生殖器插入伊生殖器時，伊有要把被告推開，但推不開等語（見侵訴卷第32頁、第34至35頁、第40頁、第43頁、第46至47頁），惟被害人A女於警詢及偵查中均未證稱被告對其性交違反其意願，於偵查中並證稱：伊進房間後，房門沒上鎖，伊躺在床上，被告隨後走進來房間，關上並鎖上房門後，站在床邊脫掉伊穿的短褲，伊知道被告要跟伊做愛，伊跟被告說不要，被告說「不要拒絕我」，伊沒有再理被告，也不知道怎麼跟被告說，被告就脫掉伊內褲，以陰莖插入伊下體，伊說會痛，把被告推開，被告就沒有再繼續了，伊當時沒有呼叫；伊跟被告說不要到被告插入下體這段時間，伊沒有推開被告，因為當時沒想那麼多，被告應該以為伊有同意性交，因為伊沒有阻擋，伊跟被告是男女朋友等語（見偵卷第10至11頁），且證人代號0000甲000000D號女子、證人代號0000甲000000E號女子於警詢中均證稱：被告與A女是男女朋友，有看見被告進去A女的房間，不知道2人在房間做什麼事，沒有聽見A女任何呼救聲等語（見警卷第21至22頁、第26至27頁），證人代號0000甲000000D號女子於偵查中並證稱：被告跟A女從房間出來後，被告一直抱著A女，A女沒有反抗，也一直讓被告抱著等語（見偵卷第13頁背面），公訴意旨亦認定被告係徵得A女同意對其性交，堪認A女於本院審理中之上開證述，顯難採認。
2.被害人A女雖指訴被告於101年12月1日對其性交，惟A女於101年12月4日在醫院採證之陰道深部棉棒，經送鑑定檢出一男性Y染色體DNA甲STR型別，然與被告不同，可排除來自被告一情，有內政部警政署刑事警察局102年6月14日刑醫字第0000000000號鑑定書存卷足憑（見偵卷第20至21頁），是A女之指訴，是否可信，顯有疑問。加以，A女於本院審理中證稱：101年12月1日禮拜六之前沒有跟別人發生過性行為，101年12月1日跟被告性交是伊第一次性行為，101年12月2日與臺南網友碰面及101年12月4日驗傷前，都沒有與他人發生性行為，伊也不知道為何鑑定結果會這樣等語（見侵訴卷第57至58頁），是苟認A女所述為真，則在能檢出男性Y染色體DNA甲STR型別之情況下，應僅能檢出係來自被告，故足認A女所述，並非事實。又A女於101年12月4日至醫院驗傷，檢出處女膜4點鐘及7點鐘方向有陳舊性撕裂傷一情，有高雄市立小港醫院受理疑似性侵害事件驗傷診書存卷 足佐 （見偵卷末頁彌封袋內），對照A女上揭於本院審理中證稱101年12月1日被告對其性交係其第一次與他人發生性行為以觀，則若認A女所述為真，其於3日後之驗傷結果，處女膜之撕裂傷應係新撕裂傷，而非陳舊性撕裂傷，是A女之證述與驗傷結果亦不相符。因此，在被告否認對A女性交之情況下，自難僅以A女有瑕疵之指訴，而認定被告有對A女性交。
3.再者，被害人A女於警詢及偵查中均證稱：脖子上的吻痕是被告親伊造成的等語（見警卷第12頁；偵卷第11頁正面），並未提及臺南網友亦有造成吻痕一情，於本院審理中始改稱：被告親伊後有造成吻痕，臺南網友有親伊脖子，也有造成吻痕，兩個吻痕位置不一樣等語（見侵訴卷第55至56頁）。佐以證人代號0000甲000000D號女子於警詢中證稱：A女脖子上的吻痕，A女跟伊說是被告，還有臺南網友造成的等語（見警卷第21頁），且觀諸A女吻痕照片，確實於A女脖子左右側各有一個吻痕一情，有女脖子吻痕之照片2張可參（見警卷第54頁），堪認A女就此於本院審理中之上開證述，較堪採信。加以，證人代號0000甲000000D號女子於警詢中尚證稱：禮拜天伊跟伊弟弟還有A女去臺南網友家，臺南網友家客廳都有人，我們就一同去他房間，在房間網友跟A女沒有做什麼事，A女要伊先離開，伊是下午1點多離開臺南，下午3點左右到高雄，A女大約5點多到高雄等語（見警卷第22頁），而A女於本院審理中就此則證稱：禮拜天有跟0000甲000000D及0000甲000000D的弟弟一起去臺南找網友，伊跟0000甲000000D一起坐車回高雄等語（見侵訴卷第31頁），與證人代號0000甲000000D號女子上揭證述又不相符。參以A女於警詢、偵查中對於有於101年12月2日與臺南網友碰面乙節，均隻字未提，於本院審理中經辯護人及本院依卷內上揭證人關於此節之證述予以詰問，A女始證稱上情，且A女對於被告對其性交之指訴均與上揭鑑定及驗傷結果不符，顯見A女之陳述有所隱瞞保留，應非屬事實。從而，縱被告坦承當日與A女單獨在A女房間，並坦承應該是在後庄國小造成A女脖子吻痕，且依證人代號0000甲000000E號女子於警詢中證稱：被告跟A女從房間出來後，A女脖子上就出現吻痕等語（見警卷第26頁），難認被告所辯吻痕係在後庄國小造成乙節，值得採信，惟在A女之指訴與上揭客觀證據不符且有諸多瑕疵之情況下，自難僅以A女之指訴，即認定被告於上揭時地有對A女性交。
六、綜上所述，本件除被害人A女之指訴外，並無其他補強證據足以佐證被告有對於未滿14歲之A女為性交及猥褻犯行，而A女歷次證述，復存有前後不一、互相矛盾、與卷內客觀證據不符之瑕疵，無從逕認為真實。本件檢察官所舉事證，尚不足以證明被告確有公訴意旨所指之對於未滿14歲之A女為性交及猥褻犯行，故不能遽為被告有罪之認定。此外，復查無其他積極證據足認被告有何公訴意旨所指之犯行，揆諸前述規定，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉淑慧到庭執行職務。
中華民國102年11月21日
刑事第十七庭審判長法官陳培維
法官陳君杰法官楊儭華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年11月21日
書記官陳莉庭