裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上易字第81號民事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決九十三年度上易字第八一號
上訴人信誠國際股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年十二月十七日臺灣苗栗地方法院第一審判決（九十一年度訴字第八號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：上訴人於八十八年六月二十三日與被上訴人訂約，以新台幣（下同）八十萬元之報酬，委請被上訴人申領坐落苗栗縣○○鄉○○段二三八之一七九地號建地之新建廠房建築執照事宜。上訴人嗣依被上訴人之指示拆除舊有廠房，並委請他人辦理變更登記、地質鑽探，測量建築基地，計支出費用十萬三千元，並於八十九年六月二十一日支付部分酬金六十八萬七千八百元與被上訴人，被上訴人遲遲無法取得建築執照，經上訴人屢次催辦後，於九十年一月二十九日再以存證信函催促，並於同年三月二十六日具狀訴請返還已付報酬金並請求賠償（嗣撤回起訴），已有解除兩造契約之旨，上訴人再以本件起訴狀繕本送達為解除兩造契約之通知，爰本於債務不履行後解除契約，請求返還受領物及損害賠償規定求為命被上訴人給付上訴人七十九萬零八百元，其中六十八萬七千八百元自民國八十九年六月二十二日起，其餘十萬三千元自起訴狀繕本送達翌日即九十一年一月二十九日起均至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決，一審為上訴人敗訴之判決，上訴人上訴聲明請求廢棄原判決，改判如於原審之聲明。並補充陳述被上訴人九十年三月二日存證信函稱：「本所自認能力有限，無法為貴公司服務，懇請另請高明」，已表示解約之意等語。
二、被上訴人則以：上訴人委託被上訴人辦理上述土地之「廠房辦公室新建工程請領建築執照手續」，經被上訴人依上訴人委託工作項目提出八十九萬二千二百七十元之估價單，兩造同意以八十萬元為報酬，上訴人即交付一紙八十九年六月一日期面額六十八萬七千八百元之支票先行支付部分款項，該部分款項係委託工作項目一、二、三、四項之費用六十七萬七千九百二十元，加上其他規費及建築線費用二萬六千八百七十四元之後，再優惠折讓一萬七千元而得之數額，被上訴人已就上述服務項目，依上訴人指示完成新廠設計平面圖、立面圖、及其他相關設計圖，因應上訴人要求數度變更設計，其間被上訴人明確告知上訴人系爭新廠建築執照之申請，需附具新廠通路毗鄰土地所有人出具之土地使用及地上物拆除同意書，上訴人仍表示會自行解決鄰地所有人之同意書問題，嗣僅交出部分鄰地所有人之土地使用同意書並促被上訴人送件申請，被上訴人依其指示於八十九年六月二十二日送件，但因未取得鄰地所有人出具之地上物拆除同意書，未獲通過，被上訴人始應初審單位即建築公會要求，於同年七月四日撤件，並再通知上訴人，應提出鄰地所有人之同意書，上訴人始終無法提出，反諉責於被上訴人。被上訴人九十年三月二日存證信函，並無解約之意，僅告知上訴人如認為被上訴人做得不好，上訴人可以另請高明等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造訂有系爭契約，提出兩造不爭之估價單為據（附原審卷第十七頁、第十八頁），依該估價單所載被上訴人服務項目為一至四項、十七項至十九項，一至四項價目八四七、四○○元，打八折為六七七、九二○元，第十七至十八項價目一四二、九二○元打八折為一一四、三三六元，合計七九二、二五六元，另加其他規費及建築線費用二六、八七四元總計八一九、一三○元，以八十萬元敲定。上訴人於八九年六月二十一日實付六八七、八○○元，該金額係上開六七
七、九二○元（一至四項）及規費等二六、八七四元合計七○四、七九四元，折讓一萬七千元所得金額，上開服務項目分項列舉費用，特別加註「費用請於送件掛號前繳納」足見系爭契約並非以上訴人領得建築執照為給付上開報酬之條件。
四、被上訴人業於八十九年六月二十二日提出新建廠房建築執照申請書，經初步審查結果因所附文件（即畸零地使用權同意書）不齊而退件，九十年一月二日由上訴人具名，以「因所需補送之資料不及準備」為由，申請撤銷掛號等情，有台灣省建築師公會苗栗縣辦事處九十二年一月九日台建師苗鑑字第○○一號函及所附，建造執照申請書、申請書（撤銷掛號）影本可憑，足見本件建造執照無法順利取得原因在於欠缺鄰地所有人之畸零地使用權同意書。而非被上訴人應辦事項之欠缺。系爭建造執照之申領既須取得鄰地所有人之畸零地使用權同意書，上訴人自應設法取得並提供被上訴人，據證人即鄰地所有人 黃美華 之夫 王添安 於原審證述：土地雖為其妻名義，但均由證人處理，上訴人剛買土地時，有與證人接洽通路及拆除通路中一面牆之問題，與乙○○洽談如何做才能符合建築法規打通通道，但沒有結果等情，足見上訴人自始即知悉應配合取得鄰地所有人畸零地使用同意書，始能順利取得系爭新建廠房建造執照，其嗣後雖提出黃美華具名之土地使用權同意書（書立日期載為八十九年六月二十三日，即送件翌日），但欠缺同意拆除地上物之切結書，致無法通過審查，自無從歸責於被上訴人。被上訴人已依上訴人指示完成設計圖等件提出申請，尚無給付遲延之情事。
五、系爭新建廠房建築執照申領，係欠缺鄰地所有人畸零地使用同意書且未能及時補件，致無法順利通過審查，已如上述，上訴人並未能舉出，被上訴人完成之設計圖有何不合法之情形，上訴人指系爭契約自始給付不能，尚屬乏據。
六、被上訴人九十年三月二日致上訴人存證信函係回復上訴人九十年一月二十九日存證信函，上訴人之存證信函稱：「台端是一合法之建築事務所，對建築法規應屬專業，並有職業道德方能接受本案並收取款項，本公司也依台端指示．．．均無法解決，今不得要領之下，特以信函告知，請函到七日內到本公司處理，否則依法救濟，請勿自誤」等語，被上訴人之存證信函覆以：「．．．一、所言內容與事實諸多不符，特此說明。二、誠懇建議貴公司另請高明，本所能力所限，無法為貴公司服務」等語，上訴人主張被上訴人之存證信函所謂「另請高明」已表示解約之意思云云，但為被上訴人所否認，並稱該函係告知上訴人，如認為上訴人做得不好，上訴人可以另請高明等語，依該存證信函所載文句：「．．．二、誠懇建議貴公司另請高明，本所能力有限無法為貴公司服務。」被上訴人既係建議另請高明，則其主動權在於受文之上訴人，尚難憑此認定被上訴人已為解除契約之意思表示。
七、從而，上訴人主張被上訴人給付遲延，解除契約或給付不能等事由，請求返還已給付之酬金及賠償損害，不應准許，原判決駁回其訴及假執行之聲請並無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判核無理由，應予駁回。
八、上訴人於九十三年四月一日聲請向台灣省建築師公會苗栗辦事處函查：㈠建築師受理「新建建築物之委託」其受理範圍是否包括完成符合規定之建造執照申領。㈡建築師可否受理「代繪建築圖並代理送件聲請建造執照」業務。㈢建築師受理「新建建築物之委託」應否注意相關之建築法令規定。㈣建築師受理委託後如發現「所受理之案件與建築法令規章不符」時，應如何處理。㈤如附件所示之「新建建造執照申請案」是否遭退件處分，退件之原因為何。㈥前揭「新建建造執照申請案」既已受退件處分，建築師應否退還委託費用等事項，其中第㈠㈡㈣項涉及兩造契約內容第㈢項建築師處理業務，自須注意建築法令，為法院已知之事項，第㈤項是否退件及其原因，業經台灣省建築師公會苗栗辦事處於原審查覆明確，已如前述，第㈥項為本院須依契約內容依法判斷之事項，均無查詢之必要。兩造其餘攻擊防禦方法對於本院判決之結果無影響，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中華民國九十三年六月二十九日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張鑫城右為正本係照原本作成。
不得上訴。
~B書記官茆亞民中華民國九十三年六月三十日
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