裁判字號：最高行政法院102年裁字第866號裁定
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
102年度裁字第866號上訴人 林明豪 訴訟代理人 黃淑琳 律師被上訴人財政部臺北國稅局（原財政部臺北市國稅局）代表人 何瑞芳 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國101年12月27日臺北高等行政法院100年度訴字第1734號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明者，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、本件被上訴人以上訴人未依規定辦理營業登記，即擅於民國97年間銷售坐落高雄市○○區○○○路○號32樓之2等建物計29戶及臺北市○○路○段○巷○號地下2層1個機械車位，銷售額合計新臺幣（下同）14,662,555元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅額733,128元外，並依行為時加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第51條第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，按所漏稅額733,128元處以2倍之罰鍰計1,466,256元。上訴人不服，申請復查結果，獲追減罰鍰733,128元，其餘復查駁回。上訴人猶不服，提起訴願，亦遭決定駁回，提起行政訴訟，仍經原審法院以100年度訴字第1734號判決（下稱原判決）駁回其訴。上訴人不服，提起本件上訴。
三、本件上訴人對原判決提起上訴，上訴意旨略以：㈠上訴人為自然人，且無固定營業場所，非屬營業稅法第6條所稱之營業人，亦非同法第2條所稱之納稅義務人。原判決未洞察系爭房屋係乙次標購，卻無法乙次出售之事實，竟以分戶之房屋戶數視之，致認上訴人交易頻率符合持續出售貨物之特徵，不論上訴人購買系爭房屋之原始目的為何，是否有營利為目的，顯與營業稅之規範目的及課徵主、客體均有違背，難認無誤解法令及適用法規錯誤之違法。㈡原判決就上訴人提出另案傳訊證人 洪士奇 及 林威亞 到庭證言之筆錄，非但未為審酌，且就上訴人確實著手進行產後護理中心之規劃，並已提出斯時相關之營運計劃書、規劃設計圖等資料等攻擊防禦方法，絲毫未曾置喙，而於判決理由項下記載其意見，核其判決有理由不備之違法。㈢原判決對於上訴人一再陳明原始目的及嗣後不得已之作為間之關係，未據詳加分析探究，徒因上訴人及合夥人任職於資產管理公司，即率論上訴人應有過失，其論據失據，灼然甚明。又原判決無視上訴人提出之諸多購入當時欲設立產後護理機構努力之資料，已足證明上訴人稱原始購入目的非為銷售營利之真實，竟率為相反之認定，其理由與卷證資料相違，而有理由矛盾及不備之違法。㈣上訴人於原審主張財政部89年10月19日台財稅第000000000號函僅揭示「不宜准其扣抵」原則，並未認任何個案均不得准許扣減或退還，且被上訴人初始以一般財產交易所得核課上訴人綜合所得稅，足見本件確有法令適用模糊地帶，自不應一體適用該函釋，認均不得予以抵扣，而應依實際情況認定。詎原判決對於上開攻擊方法未曾表示意見，亦有理由不備之違法。況被上訴人遲至98年7月9日方才發函通知輔導上訴人辦理營業登記，則焉能因此溯往處罰前此之交易行為？原判決未能洞明時間異同，率爾駁回上訴人之訴，亦有失允洽。㈤財政部95年12月29日台財稅字第09504564000號令及台財稅字第09504564001號函規定不符合現今社會之常態或平均之事實，蓋本件房地均係坪數甚小之小套房，與動輒上億百坪之豪宅相比，無非小巫見大巫，上訴人係為減輕資金積壓，非自願情形下出售房地，原判決未審酌上訴人提出之證據，對於是否應認與該類型化事實不符，而否決原課稅處分，以達公平課稅原則各節，均未審酌，其判決違反租稅法量能課稅原則等語。經核上訴人上開上訴理由，或係重述其在原審業經主張而為原判決摒棄不採之陳詞，或係就原審取捨證據、認定事實之職權行使事項，指摘其為不當，或係執其歧異之見解，就原審所為論斷或駁斥其主張之理由，泛言原判決有適用法規錯誤、不備理由或理由矛盾之違法，而未具體表明原判決究竟有如何合於不適用法規或適用不當、或有行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，尚難認為已對原判決之如何違背法令有具體之指摘。依首揭規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年6月20日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官吳慧娟法官沈應南法官蕭忠仁法官許瑞助以上正本證明與原本無異中華民國102年6月21日
書記官莊子誼