裁判字號：最高法院92年台上字第2140號民事判決
裁判日期：民國92年10月02日
裁判案由：確認抵押債權不存在
最高法院民事判決九十二年度台上字第二一四○號
上訴人中華貿易開發股份有限公司法定代理人 許欽松 訴訟代理人 陳國堂 律師
陳啟昌 律師被上訴人甲○○右當事人間請求確認抵押債權不存在事件，上訴人對於中華民國九十年十一月二十日台灣高等法院第二審判決（九十年度重上字第一九九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊為擔保訴外人 廖學如 就上訴人與訴外人偉得貿易有限公司（下稱偉得公司）、秘魯商CommercialFormosaS.A.公司（下稱福爾摩沙公司）分別訂立編號八六∣○一五號及八六∣○一六號買賣合約書（下稱系爭一五、一六號合約）所生貨款債權之保證債務，乃提供如原審判決附表一、二所示不動產（下稱系爭不動產），設定新台幣（下同）一千八百萬元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予上訴人，期間自民國八十六年四月二十六日起至九十六年四月二十五日止。惟系爭一五、一六號合約簽訂後，雙方並未依各該合約為交易行為，廖學如對上訴人即無任何貨款之保證責任存在。詎上訴人竟於八十七年七月間以廖學如積欠其六千零二十三萬三千二百二十七元之債務為由，聲請台灣板橋地方法院（下稱板橋地院）以八十八年度拍字第三二四六號裁定拍賣系爭不動產，再據以聲請該院以八十九年度民執字第一一七六一號對該不動產強制執行。足見其已有確定系爭抵押權，及終止與偉得公司、福爾摩沙公司間往來交易之意，以使雙方將來確定不再發生任何債權債務關係。因上訴人仍認系爭抵押權所擔保之債權尚屬存在，伊自有提起確認之訴之法律上利益；且伊已於八十九年八月二十日代理福爾摩沙公司向上訴人終止系爭一五、一六號合約，除系爭抵押權應即塗銷外，上訴人強制執行之聲請亦失所依附，板橋地院之強制執行程序應併予撤銷。爰求為確認上訴人於伊所有系爭不動產上設定系爭抵押權所擔保之一千八百萬元債權不存在、上訴人應將前開不動產於八十六年五月一日以台北縣中和地政事務所登記字號北中地登字第○二四一三二號所設定之系爭抵押權登記予以塗銷、板橋地院八十九年度民執字第一一七六一號拍賣抵押物強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）就系爭不動產所為強制執行程序應予撤銷之判決（其中關於撤銷強制執行程序部分，係被上訴人於原審所為「訴之追加」）。
上訴人則以：伊與偉得公司及福爾摩沙公司曾於八十四年間共同訂立編號八四∣○○一號買賣合約書（下稱系爭○一號合約），於八十六年間再將此三方合約拆立為伊與偉得公司之系爭一五號合約及伊與福爾摩沙公司之系爭一六號合約。因當時福爾摩沙公司積欠伊貨款已達六千零二十三萬三千二百二十七元，伊始要求該公司提供系爭不動產設定系爭抵押權為擔保。故系爭抵押權除擔保一五號及一六號合約所生貨款債權外，尚包括被上訴人及廖學如個人就系爭○一號合約所積欠之債務。又伊與福爾摩沙公司訂立系爭一六號合約後，曾於八十七年六月四日及同年七月三日將賣予該公司之貨品報關出口，貨款分別為四百五十四萬三千八百一十八元及一百二十萬零六百五十五元，該公司迄未清償，即應由廖學如負保證責任，並為系爭抵押權之擔保效力所及。況系爭抵押權定有存續期間，於期限屆滿前亦不得任意終止。至伊聲請拍賣抵押物，僅發生抵押權確定之效果，須俟抵押物完成拍賣時，始確定終止系爭抵押權之契約關係。本件係因可歸責於福爾摩沙公司之事由（違約未付貨款），致雙方無法繼續履約，該公司更無權或由被上訴人代理片面終止系爭合約等語，資為抗辯。
原審廢棄第一審所為被上訴人敗訴之判決，改判如其聲明，即確認系爭抵押權所擔保之一千八百萬元債權不存在、該抵押權應予塗銷，並准被上訴人為「訴之追加」，命將系爭強制執行事件，就系爭不動產所為強制執行程序予以撤銷，係以：依系爭抵押權設定契約書中「聲請登記以外之約定事項」欄所示，系爭抵押權係以「為中華貿易開發股份有限公司買賣合約八六∣○一五、八六∣○一六號所為貨款支付保證」（下稱特約條款）為擔保債權之範圍。縱土地及建物登記謄本記載「債務人兼義務人」甲○○、廖學如，債權範圍「全部」，仍不影響該約定之擔保範圍。上訴人雖抗辯福爾摩沙公司依系爭○一號合約對其負有六千餘萬元之債務，因其向該公司要求擔保，始有系爭抵押權之設定，並於訂立系爭一六號合約時一併提高該公司之交易額度，故系爭抵押權所擔保之債權，包括系爭○一號合約所生之債權云云，其所舉證人即偉得公司法定代理人 曾明杰 亦附和其說，惟與系爭抵押權設定契約書之約定擔保範圍不合，為不足取。其次，系爭一五號合約係因上訴人擬向偉得公司購貨而訂，則偉得公司自不可能積欠上訴人任何貨款，而使廖學如應依該合約負連帶保證責任。另依系爭一六號合約所示，上訴人與福爾摩沙公司就交易及給付擔保本票之方式已為明確約定，上訴人於直接外銷貨物予國外買受人時固得免予使用統一發票，但依一般商業慣例，非不得開立商業發票予福爾摩沙公司。是上訴人未能依約提出開立予福爾摩沙公司之貨款發票，及由另位連帶保證人曾明杰開立之擔保貨款本票，以資證明福爾摩沙公司確有出貨之事實，所辯福爾摩沙公司仍有貨款債務未償，即屬無據，難令廖學如負連帶保證之責任。此外，上訴人自認被上訴人未因系爭一五、一六號合約對其負有任何債務，其抗辯系爭抵押權尚有擔保範圍內之債權六千零二十三萬三千二百二十七元，自非可取。雖系爭抵押權之存續期間止於九十六年四月二十五日，然上訴人既以被上訴人及廖學如積欠其六千零二十三萬三千二百二十七元債務為由，聲請法院裁定准許拍賣系爭不動產，並進而實施強制執行，即已為抵押物強制換價之聲請，足見其有終止與債務人福爾摩沙公司往來交易之意，應認系爭抵押權已有確定之事由。因上訴人未能證明其對廖學如就系爭一六號合約享有任何債權，且將來兩造亦確定不再發生債權，被上訴人訴請確認系爭抵押權所擔保之債權不存在、塗銷系爭抵押權及撤銷系爭強制執行程序，均屬有理等詞，為其判斷之基礎。
按抵押權所擔保債權之範圍及種類，應以登記為準。本件兩造間之抵押權設定契約書及土地、建物登記簿謄本之他項權利登記事項，均載明被上訴人為系爭抵押權之「債務人兼義務人」，則上訴人抗辯被上訴人設定系爭抵押權，除擔保抵押權存續期間依特約條款約定之廖學如就福爾摩沙公司積欠上訴人貨款所負之保證債務（即被上訴人為廖學如保證債務之物上保證人）外，亦包括其本身對於上訴人所可能發生之自己債務（即被上訴人為直接債務人），即非無據。原審認定系爭抵押權之擔保範圍僅限於特約條款之廖學如貨款保證債務，已有可議。況上訴人主張其於系爭一六號合約訂立後，將售與福爾摩沙公司之貨品報關出口，該公司尚欠貨款四百五十四萬三千八百一十八元及一百二十萬零六百五十五元未償一節，經提出證人 蔡子豪 證明屬實之出口報單為證，似非全然無據。原審未詳為斟酌，徒以上訴人與福爾摩沙公司就交易方式曾為約定，上訴人未能提出約定之發票及連帶保證人曾明杰開立之擔保貨款本票，即謂上訴人未曾出貨，而未說明該約定交易方式之違反，如何得以推認並無實際出貨之事實？復認上訴人於直接外銷貨物予國外買受人時，雖得免予使用統一發票，但「依一般商業慣例」，仍得開立商業發票予福爾摩沙公司云云，却未說明該「一般商業慣例」為何及「商業發票」究何所指？均嫌率斷而難昭折服。又最高限額抵押契約定有存續期間，抵押權人於該期間屆滿前為強制換價之聲請者，倘其所主張為抵押權效力所及之債權已不存在，或雖存在但不逾抵押標的物之價值，應認原抵押契約就原有之抵押標的物或該物換價後剩餘部分或價金，仍有存在之價值及必要，始符約定「存續期間」之本旨。非謂抵押權人一經聲請強制執行，不問結果如何，均可認定雙方已有終止抵押權設定契約及抵押權擔保債權所由生契約之意。至抵押權擔保債權所由生之契約，如於期間屆滿前已合法終止或因其他事由而消滅，且無既存之債權，而將來亦確定不再發生債權，依抵押權之從屬性，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記（本院八十三年台上字第一○五五號判例參照），乃屬別一問題。本件原審一方面以上訴人已為強制換價之聲請，即謂上訴人有終止與福爾摩沙公司間往來交易之意，進而認定系爭抵押權已有確定之事由，另方面又認定系爭抵押權並無擔保之債權存在，倘均實在，無異認可被上訴人得提前終止系爭抵押權設定契約，置系爭抵押權約定之存續期間於不顧，殊非妥當。果如前述，兩造設定系爭抵押權所擔保之債權，尚包括被上訴人本身對於上訴人所可能發生之自己債務及廖學如就福爾摩沙公司積欠上訴人貨款之保證債務，則就被上訴人為自己債務之擔保部分，能否謂系爭抵押權擔保債權所由生之契約，於期間屆滿前已經合法終止或因其他事由而消滅？尤非無詳加研求之餘地。此外，原審認定兩造確定不再發生債權，並未說明其認定依據，亦有理由不備之違法。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十二年十月二日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官朱建男法官蘇達志法官沈方維法官鄭玉山右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十二年十月十四日
Ｋ