裁判字號：最高法院100年台上字第3648號刑事判決
裁判日期：民國100年07月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第三六四八號上訴人 吳旭和 選任辯護人 張清富 律師上訴人 蔡坤林 選任辯護人 何冠慧 律師上訴人 陳志輝 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一００年四月十二日第二審判決（一００年度上訴字第一二四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵字第一三三一０、一五七九五、一五九一五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、陳志輝、蔡坤林部分及吳旭和販賣第一級毒品部分按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認上訴人吳旭和、陳志輝、蔡坤林有其事實欄二、三所載之犯行，已詳敍所憑之證據與認定之理由。就吳旭和、陳志輝否認犯罪之所辯，認不足採信，於理由內予以指駁、說明甚詳。因而撤銷第一審關於陳志輝、蔡坤林部分及吳旭和販賣第一級毒品部分之科刑判決，改判仍論處吳旭和販賣第一級毒品，累犯二罪刑（均處有期徒刑），陳志輝販賣第二級毒品，累犯十一罪刑（均處有期徒刑），蔡坤林販賣第二級毒品，十罪刑（均處有期徒刑）。
吳旭和上訴意旨略稱：證人 邱志鴻 證稱其警詢時還在吃藥，精神狀況不佳，且受警員誘導，原審未調查邱志鴻之警詢陳述有無疲勞訊問或受不當誘導之情，尚屬調查未盡；依通訊監察譯文內容，邱志鴻係請吳旭和向 薛源鎮 調取第一級毒品海洛因，原判決竟認定邱志鴻向吳旭和購買海洛因，即與卷證資料不符，亦非適法云云。蔡坤林上訴意旨略謂：蔡坤林所犯原判決附表肆之㈠編號1至9各罪皆判處有期徒刑五年，其中編號7、8、9販毒所得各新台幣（下同）九千元，而編號18販毒所得六萬元，卻獲判有期徒刑三年七月，原判決未說明何以該編號7、8、9之罪重判五年之理由，為理由不備；吳旭和犯原判決附表壹之㈠編號124之罪，其販毒所得一萬元，且為累犯，僅處有期徒刑三年七月，兩相參照，原判決對蔡坤林之科刑顯然違背比例原則及平等原則；原判決附表肆之㈠編號1與編號18為同一次犯罪行為，係蔡坤林以五萬元價格出售毒品給吳旭和，再由吳旭和賣給 邱美芳 ，起訴書亦為相同認定，原判決就此部分顯理由不備，且各次犯行均未記載毒品交易數量，亦非完備云云。陳志輝上訴意旨略以：原審未傳喚證人邱美芳以供詰問，就陳志輝抗辯僅介紹邱美芳與吳旭和認識，之後由彼二人自行聯絡毒品交易事宜，陳志輝祇應吳旭和要求一同前往交易地點，以防閃失而已，並未親手交付毒品給邱美芳或收取款項等語，未說明何以不能採信之理由，有理由不備之違法；原判決附表貳之㈠編號19之毒品既被退貨，應屬販賣未遂，原判決仍認為既遂，適用法則有欠妥當；陳志輝販毒獲利多少、是否有利可圖、如何以營利目的販入或賣出等，原判決均未說明，亦非允適云云。惟查：㈠、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決認定①、陳志輝、蔡坤林與吳旭和、 歐文威 、 蔡明志 、 林雅玲 等人自民國九十八年六月間中旬起，共同基於製造第二級毒品甲基安非他命（下稱安非他命）以販賣牟利之犯意，在高雄市○鎮區○○○路○○○號九樓製造安非他命，製成之安非他命由蔡坤林賣給吳旭和、陳志輝、歐文威等人，或交給歐文威販賣，或蔡坤林等六人共同或單獨賣給原判決附表壹之㈠至柒之㈠之人等情。②、吳旭和另基於營利犯意，於原判決附表壹之㈡之時地，販賣第一級毒品海洛因予邱志鴻二次等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。並就邱志鴻警詢陳述如何係出於自由意志，並無疲勞訊問或被不正誘導之情形；依邱志鴻之證言，及吳旭和與邱志鴻之九十八年八月十一日、九十八年八月十五日通訊監察譯文等相關卷證資料，邱志鴻如何向吳旭和購買毒品，而非請吳旭和代向他人調取毒品；及販賣毒品罪不以販入之後復行賣出為構成要件，倘以營利目的將毒品購入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成，上訴人等三人如何係基於營利之犯意，先製造安非他命後，再行出售以牟取利益，暨原判決附表壹之㈠編號19、附表貳之㈠編號19，即吳旭和、陳志輝共同販賣安非他命予邱美芳部分，吳旭和等人如何以營利為目的向蔡坤林販入，再出售給邱美芳，彼等販入安非他命時，即已成立販賣第二級毒品既遂罪，不因嗣後遭邱美芳退貨而受影響等情，詳加論述、說明。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法，亦無上訴意旨所指之違法情形。㈡、量刑之輕重，屬事實審之職權，原判決以上訴人等三人之責任為基礎，說明蔡坤林係毒品主要製造者，製造完成之毒品除賣給吳旭和、歐文威等人外，尚交給吳旭和、歐文威等人出售予他人，惡性較其他共同被告重大，及如何審酌刑法第五十七條所列各款事項而為刑之量定，所為科刑既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，不得指為違法而據為第三審上訴理由；原判決附表肆之㈠編號1與編號18之犯行，購買毒品之人雖同為邱美芳，但犯罪時間、地點、共犯、買賣毒品之價格、方法等均不相同，且檢察官係以二罪起訴，原判決分別論處罪刑，為事實審採證、認事之合法職權行使；再原判決犯罪事實欄之記載，已該當犯罪構成要件而足資認定既判力之範圍，亦無不合。㈢、卷查陳志輝並未聲請傳喚邱美芳，且原審法院於審判期日訊問尚有何證據調查時，陳志輝及其辯護人皆曰沒有，有審判筆錄在卷可稽，陳志輝指未予調查，殊非依據卷內訴訟資料指摘。上訴人等三人其餘上訴意旨，係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指摘為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。綜上所述，應認陳志輝、蔡坤林部分及吳旭和販賣第一級毒品部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。
二、吳旭和販賣第二級毒品部分查第三審上訴書狀，應敍述上訴之理由，其未敍述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。本件吳旭和違反毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品一百十四罪部分，其不服原審判決，於一００年五月五日提起上訴，並未敍述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，吳旭和販賣第二級毒品一百十四罪部分之上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○○年七月七日
最高法院刑事第十庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官葉麗霞法官徐昌錦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年七月十二日
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