裁判字號：臺灣臺東地方法院107年交簡上字第13號刑事判決
裁判日期：民國107年08月17日
裁判案由：公共危險
臺灣臺東地方法院刑事判決107年度交簡上字第13號上訴人即被告 林重秀 上列上訴人因犯公共危險案件，不服本院中華民國107年5月23日107年度東交簡字第185號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺東地方法院檢察署107年度偵字第1192號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林重秀於民國107年4月21日晚間9時許至9時30分許，在其所開設位於臺東縣○○鄉○○村○○00號之雜貨店，飲用保力達藥酒1杯，致吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克以上，其知悉飲酒過量不能安全駕駛動力交通工具及酒後駕車具有高度肇事危險性，仍於翌（22）日下午5時許騎乘車牌號碼000-0000號普通重型機車上路，嗣於該日下午5時10分許，行經同縣鄉臺11線北向車道141.5公里處為警攔檢，測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.31毫克，始悉上情。
二、案經臺東縣警察局成功分局報告臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查聲請簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分被告林重秀對於檢察官提出之證據資料，於本院言語辯論終結前均未爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第15
9條之5第2項，得作為證據。至物證、書證部分，本院於審判期日，依各該證據不同之性質，以提示或告以要旨等法定調查方法逐一調查，並使當事人表示意見，本院亦查無法定證據取得禁止或證據使用禁止之情形，故認所引用各項證據資料，均具證據之適格。
貳、實體部分
一、上開事實欄一所載之犯罪事實，業據被告林重秀於警詢及偵查中均坦承不諱，並有車輛查詢清單報表1份附卷為佐，且其為警查獲時測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.31毫克，復有臺東縣警察局成功分局當事人酒精測定紀錄表、臺東縣警察局舉發違反道路交通管理事件通知單影本、飲酒結束逾15分鐘以上稽查單、財團法人工業技術研究院呼氣酒精測試器檢定合格證書影本（儀器器號：00000000）各1份在卷可稽，足認被告之自白與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第185條之3第1項第1款不能安全駕駛動力交通工具罪。原審認被告犯行事證明確，因而適用刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，刑法第185條之3第1項第1款、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前於102年間因公共危險案件，經本院以102年度東交簡字第326號判決判處有期徒刑2月確定，嗣於102年10月15日易科罰金執行完畢，5年內故意再犯犯本案，為累犯，此外尚曾99年間因酒後駕車經本院判處拘役40日確定，故本案已屬被告第3次酒後駕車為警查獲；斟酌被告年逾70歲，本案未肇事，且僅係騎乘機車而非駕駛汽車，縱有肇事所致具體危害通常較屬輕微，測得吐氣所含酒精濃度為每公升0.31毫克，情節非重，犯後坦承犯行之態度，及於警詢時自述初職畢業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況，於偵查中陳稱務農為業、有老人年金收入等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法均無違誤，量刑亦屬適當，應予維持。
三、至於被告上訴意旨固以：伊當日中午午飯後多吃水果荔枝過量，可能係胃部荔枝發酵，被測出的酒精濃度才會這麼高，希望能判輕一點等語。然查：
㈠按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟
已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；又刑罰之量定，雖屬法院自由裁量之職權行使，並應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，要非漫無限制，惟在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級法院量定之刑亦無過重或失輕之不當情形，則上級法院對於下級法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號判例、85年度台上字第2446號裁判要旨參照）。而本院查原審認事均無違誤如前，且關於量刑部分，亦已審酌被告本件醉態駕駛犯行之危害性、個人遵守法治觀念之欠缺、呼氣酒精濃度逾越法定標準之程度、犯罪後態度、職業、教育（智識）程度、家庭經濟暨生活狀況、身分地位等一切情狀，復核無逾越法定刑度，或有何顯然過當情形，無從認屬失衡；從而，揆諸前開說明，本院對於原審所科處之刑度，自應予以尊重。
㈡又被告陳稱係因伊當日中午午飯後吃水果荔枝過量，因胃部
荔枝發酵，於呼氣酒測時，一併將胃部氣體呼出，被測出的酒精濃度才會這麼高等語。然查：
⒈荔枝係糖分較高之水果，若表層有酵母等微生物，容易發
酵產生酒精反應，然此類天然食物經過微生物作用產生的酒精非常微量。僅於甫食用完畢，前開微量酒精仍殘留在口腔黏膜時，即進行酒測呼氣，可能導致呼氣酒精測試器感應口腔中之酒精濃度，而產生較高之酒精測定值，然經漱口或口中唾液稀釋吞嚥後，口腔黏膜已未殘留前開微量酒精殘時，即不致再測出酒精反應。
⒉本件被告自陳係中午午飯後食用荔枝完畢，於該日下午5
時14分許，經測得其吐氣所含酒精濃度為每公升0.31毫克，自前開食用荔枝完畢之時點已逾數小時，依前開說明，縱其食用之荔枝因發酵產生微量酒精，然其於食用完畢後數小時始進行檢測，口腔黏膜應已無殘留前開微量酒精之情形，故本件測得之吐氣所含酒精濃度，未因前開因素影響酒精測定值，應堪認定。又被告午飯完畢後食用之荔枝，如已進入胃部，經胃酸輔助消化食物，殺死進入胃的大部分細菌，前開荔枝應無從於胃中發酵產生酒精反應，則被告辯稱於酒測呼氣時，因一併將胃部氣體呼出，被測出的酒精濃度才會這麼高云云，應無足採。從而，被告係因前一日飲用保力達藥酒，而致本件測得吐氣所含酒精濃度達每公升0.31毫克，顯堪認定，則被告此部分上訴意旨所指，顯無所據，原審要無何量刑因素未及審酌之瑕疵，至為灼然。
㈢綜上，被告執詞提起本件上訴，求予撤銷原判決，改處較輕之刑，均為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官林家瑜到庭執行職務。
中華民國107年8月17日
刑事第一庭審判長法官王麗芳
法官蔡立群法官徐晶純以上正本證明與原本無異。
本件判決不得上訴。
書記官尹瑋中華民國107年8月18日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第185條之3駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：
一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點二五毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零五以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。
三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處
1年以上7年以下有期徒刑。