最高法院103年度台非字第201號刑事判決

裁判字號：最高法院103年台非字第201號刑事判決

裁判日期：民國103年06月04日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○三年度台非字第二○一號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 詹佳峰 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣士林地方法院中華民國一０一年四月三十日第一審確定判決（一０一年度審簡字第四六七號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署一０一年度毒偵字第三八一號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
詹佳峰施用第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
理由本件非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。次按刑法第47條規定之累犯，必須曾受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始得加重其刑。另數罪併罰案件之執行完畢，係指數罪定其應執行之刑執行完畢而言；若其中一罪之有期徒刑先執行期滿，嗣依檢察官聲請，法院裁定定其數罪之應執行之刑，則裁定前已先執行之罪，因嗣後合併他罪定應執行刑之結果，檢察官所換發之執行指揮書，係執行應執行刑，其前已執行之有期徒刑部分，則應予扣除，而不能認為已執行完畢（最高法院98年度台非字第260號判決，及最高法院100年8月23日第6次刑事庭會議決議可資參照）。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第181號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第47條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第379條第10款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。二、本件經查被告詹佳峰前於民國98年6月30日，因妨害公務案件，經台灣士林地方法院於99年12月13日以99年度審簡字第1482號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以新台幣1000元折算1日確定（以下簡稱甲案）。又因95年5月7日至同年月15日違反廢棄物清理法案件，經台灣桃園地方法院於98年9月21日以97年度訴字第421號判決確定應執行有期徒刑8月（以下簡稱乙案）。上開甲案雖先經台灣士林地方法院檢察署100年度執字第704號、100年執緝字第727號於100年10月20日執行易科罰金有期徒刑3月完畢。惟此甲、乙2案因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣士林地方法院於102年1月14日，以101年度聲字第2050號裁定，合併定應執行有期徒刑10月確定。嗣被告於98年7月13日所犯妨害自由罪，經最高法院101年12月20日判決有期徒刑10月確定（以下簡稱丙案），上述甲、乙、丙3案又因合於數罪併罰之規定，嗣經台灣高等法院於102年9月24日，以102年度聲字第3065號裁定，合併定應執行有期徒刑1年7月確定。此有被告詹佳峰之全國刑案資料查註表、台灣高等法院102年度聲字第3065號裁定書、詹佳峰定應執行刑案件一覽表等附卷可稽。綜上所述，被告甲案易科罰金有期徒刑3月不能認已於100年10月20日執行完畢，僅應於上開所定應執行刑有期徒刑1年7月中予以扣除而已。是被告詹佳峰經台灣士林地方法院於101年4月30日，以101年度審簡字第467號判決認定101年2月1日所犯施用第二級毒品罪，即與累犯之要件不符，原確定判決因上開甲、乙、丙案定應執行刑之時間在該判決宣示後，無從審酌於此，而依審理時所存之資料論被告累犯，並加重其刑，揆之前揭說明，自有判決適用法則不當之違背法令（最高法院103年度台非字第59號判決參照）。三、案經確定，且於受刑人不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，刑法第四十七條第一項定有明文。又被告犯應併合處罰之數罪，經法院以判決或裁定定其數罪之應執行刑確定者，該數罪是否執行完畢，均以所定之執行刑全部執行完畢為斷。其在定執行刑之前已先執行之有期徒刑之罪，因嗣後與他罪合併定執行刑，而由檢察官換發執行指揮書執行應執行刑者，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除，不能認為已執行完畢。查被告詹佳峰前於民國九十八年間，因妨害公務案件，經台灣士林地方法院於九十九年十二月十三日以九十九年度審簡字第一四八二號判決，科處有期徒刑三月確定，於一００年十月二十日易科罰金執行完畢（下稱甲案）；又因違反廢棄物清理法案件，經台灣桃園地方法院九十八年九月二十一日以九十七年度訴字第四二一號判決判處有期徒刑八月（並諭知緩刑四年）確定（下稱乙案）；再因妨害自由罪，經台灣高等法院一０一年八月九日以一００年度上訴字第三００三號判決判處有期徒刑十月，經本院於一０一年十二月二十日以一０一年度台上字第六五三０號駁回上訴確定（下稱丙案）。嗣前開乙案之緩刑經撤銷確定，因與甲案、丙案符合數罪併罰規定，經台灣高等法院於一０二年九月二十四日，以一０二年度聲字第三０六五號刑事裁定，定其應執行刑為有期徒刑一年七月確定，有被告之刑案資料查註紀錄表及上開裁定可按，顯見被告所犯甲案所處有期徒刑三月，不能認已執行完畢。原確定判決引用檢察官起訴書之記載，認定被告於一０一年二月一日施用第二級毒品，揆諸上開說明，即與累犯構成要件不符。原確定判決未及審酌，遽論被告為累犯並依法加重其刑，即有適用法則不當之違背法令。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國一○三年六月四日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官林恆吉法官林清鈞法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月九日
Ｑ論罪科刑法條毒品危害防制條例第十條第二項：
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。