裁判字號：最高法院103年台上字第1117號民事判決
裁判日期：民國103年06月04日
裁判案由：拆屋還地等
最高法院民事判決一○三年度台上字第一一一七號上訴人 陳桃
莊勝發 莊麗娟 莊淑貞 共同訴訟代理人 鄒孟昇 律師被上訴人 蔡聰明
蔡聰賢 共同訴訟代理人 謝心味 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國一○二年二月五日台灣高等法院第二審判決（一○一年度上字第一三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人之其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：伊等於民國五十三年九月二十四日繼承取得前台北縣三重市○○○段○○○段○○○○○地號土地（重測後為新北市○○區○○段○○○○號，下稱系爭土地）所有權。該土地上有訴外人 楊根生 於000年0月0日興建門牌號碼為新北市○○區○○○路○○○巷○○○弄○號之一層樓磚造房屋（下稱楊根生房屋），並設定地上權登記（下稱系爭地上權），嗣上訴人之被繼承人 莊秋冬 占有使用楊根生房屋，並於七十五年間改建成二層樓房屋（下稱系爭房屋），占用如原審判決附圖所示面積六十四平方公尺斜虛線部分之土地（下稱系爭占用土地）。因伊等要求提高使用系爭土地之租金，乃與莊秋冬在調解委員會成立調解，並製有調解書（下稱系爭調解書），載明租賃期限為十五年，租金每年按當時公告地價年息百分之四點六三計算，兩造間就系爭占用土地固經成立租約（下稱系爭租約），惟該租賃關係已於九十年五月三十一日因租期屆滿而消滅，上訴人之系爭房屋無權占用系爭土地，致伊等受有相當於租金之損害等情，爰依民法第七百六十七條及不當得利、侵權行為之法律關係，求為命上訴人將系爭房屋拆除，返還系爭占用土地，並連帶給付伊等自九十五年五月五日至一○○年五月四日止計新台幣（下同）十九萬五千五百七十一元，及自民事準備理由二狀繕本送達翌日即一○○年十一月十六日起加付法定遲延利息，與自一○○年五月五日起至返還系爭占用土地之日止，按月連帶給付伊等三千二百六十元之判決（被上訴人逾上開請求部分，分別於第一審及原審受敗訴之判決後，已因其等未上訴而告確定）。
上訴人則以：楊根生於000年0月000日將其房屋連同系爭地上權一併轉讓予莊秋冬，雖因缺乏法律常識未辦理房屋所有權及地上權之移轉登記，然亦可認楊根生授權莊秋冬及其繼承人占用系爭房屋及坐落土地。況莊秋冬與被上訴人就系爭占用土地訂有系爭租約，伊等繼承該租約而於租期屆滿後繼續使用系爭土地，被上訴人未於相當時期內表示反對之意思，系爭租約已更新為不定期租約，兩造間即存在租賃關係，伊等使用系爭土地非無權占用，被上訴人不得請求拆屋還地及損害金等語，資為抗辯。
原審就被上訴人上述聲明部分，維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人該部分之其餘上訴，無非以：楊根生房屋依所有權登記資料記載，為一層樓之建築、面積為三十七平方公尺，與系爭房屋為二樓之建築，尚有鐵梯通往二樓屋頂，且面積為六十四平方公尺之情相去甚遠；參酌系爭調解書記載：「聲請人（即莊秋冬）承租對造人（即被上訴人）所有坐落菜寮小段四一九之六地號（使用範圍六六點一一平方公尺）『建造』房屋坐落三重市○○○路○○○巷○○○弄○號」等語，顯然系爭房屋係莊秋冬所「建造」。因該基地上已有楊根生房屋，莊秋冬必將楊根生房屋拆除後，始得「建造」系爭房屋，則被上訴人主張莊秋冬將楊根生房屋加以拆除改建為二層樓房屋，應堪採信。系爭房屋係莊秋冬拆除楊根生房屋後所重建，楊根生房屋即已滅失；而系爭房屋未經登記，應屬違章建築，上訴人因繼承而取得系爭房屋之事實上處分權，自有拆除之權能。又楊根生於000年0月000日將系爭地上權讓與莊秋冬時，並未辦理系爭地上權移轉登記，自不能認上訴人已取得系爭地上權，上訴人辯稱楊根生事實上已授予莊秋冬行使系爭地上權之權利云云，洵無可取。另楊根生之繼承人 王保 、 楊雪文 、 楊惠如 、 楊承熹 、 楊志顥 （下稱王保等五人）雖於一○一年五月就楊根生房屋、系爭地上權為繼承登記後，讓與上訴人莊麗娟、莊淑貞、陳桃等三人，權利範圍各三分之一，並辦理移轉登記；惟因王保等五人未補正出賣人已通知優先購買權人之證件，並切結優先購買權人經通知後逾期不表示優先購買，已經新北市三重地政事務所報請核准塗銷系爭地上權及楊根生房屋之買賣移轉登記，回復為登記名義人王保等五人所有，益徵上訴人確未取得系爭地上權登記。再者，系爭租約之租期自七十五年六月一日起至九十年五月三十一日止，已於九十年六月一日因租期屆滿而消滅。況被上訴人蔡聰明經蔡聰賢之委任，於租期屆滿前之八十九年九月七日以存證信函通知莊秋冬，表明期滿後得協商再訂租賃契約或終止租約；復於九十年六月二十八日再以存證信函告知「承租期限於九十年五月三十一日已到期，即日起雙方終止租賃關係」，亦不能解為莊秋冬或其繼承人於期滿後即當然得繼續租賃關係，而視為以不定期限繼續契約。系爭租約既於租期屆滿時消滅，系爭房屋即無使用系爭土地之權源，則被上訴人依民法第七百六十七條、第一百七十九條規定，請求上訴人拆屋還地，及連帶給付如上按申報地價年息百分之四點六三計算相當於租金之損害金，即有理由等詞，為其判斷之基礎。
按稱地上權者，謂以在他人土地上有建築物或工作物為目的而使用其土地之權。地上權之社會作用，係在調和土地與地上物間之使用關係，建築物或其他工作物通常不能脫離土地而存在，兩者必須相互結合，方能發揮其經濟作用。故地上權與其建築物或其他工作物之讓與或設定其他權利，應同時為之，以免地上物失其存在之權源，有違地上權設置之目的，此為九十九年二月三日增訂（同年八月三日施行）民法第八百三十八條第三項關於地上權與其建築物不得分離而為讓與之所由設，乃側重於房屋所有權與基地利用權一體化之體現，並基於房屋既得使用權保護原則之考量，進一步肯認基地使用權不因房屋物權之嗣後變動而受影響。又同法第四百二十六條之一亦於八十八年四月二十一日（翌年五月五日施行）參酌本院四十三年台上字第四七九號、四十八年台上字第二二七號、五十二年台上字第二○四七號判例之意旨，增列「租用基地建築房屋，其租賃契約對於房屋受讓人仍繼續存在」之規定。故在他人土地上有建築物而設定地上權時，如無相反之約定，地上權人本得將其地上權隨同建築物而讓與他人，該地上權人縱於上開民法增訂前僅將建築物及地上權為讓與，而未辦理地上權移轉登記，惟參照上開規定及判例意旨，亦仍應解為受讓人經原地上權人授予行使地上權，而得對土地所有權人主張其所受讓建築物對於占用基地之合法使用權源，藉以調和土地與建物之利用關係，庶符社會正義之要求。本件上訴人之被繼承人莊秋冬買受楊根生房屋，自楊根生受讓系爭地上權之事實，有買賣契約書、轉讓地上權同意書、他項權利證明書足憑（原審卷㈡九七至一○一頁），且莊秋冬曾訴請楊根生之繼承人王保、 楊雪娥 、楊雪文、楊惠如等人辦理地上權移轉登記，經台灣台北地方法院（下稱台北地院）六十六年度訴字第一五○七○號判決勝訴，並於六十七年一月十三日確定，亦有該判決書及台北地院函文可稽（一審卷一○二至一○九頁、原審卷㈡七九頁），均為被上訴人所不爭（原審卷㈡一○三頁背面），似見楊根生房屋及系爭地上權業經楊根生讓與莊秋冬。果爾，楊根生房屋與系爭房屋如未失其同一性，則上訴人抗辯：楊根生事實上已授予莊秋冬行使系爭地上權之權利云云，是否符合情理？在系爭地上權仍有效存在之情形下，楊根生房屋是否無使用系爭土地之權源？均攸關上訴人之系爭房屋是否無權占用坐落基地之認定。原審未體現上揭意旨，並就莊秋冬買受楊根生房屋，已自楊根生受讓系爭地上權之上開事實，詳予斟酌審認，徒以系爭地上權未移轉登記予莊秋冬或上訴人，逕認系爭房屋即無占用系爭土地之合法權源，進而為上訴人不利之判決，不免速斷。又上訴人於原審提出上證三Ａ，即楊根生於000年0月000日將其房屋售與莊秋冬而訂立之買賣契約，關於房屋面積已記載「約二十坪」，相當於六十六點一一平方公尺，有該買賣契約書可稽（原審卷㈡九七頁），此與原審判決附圖所示系爭房屋占用系爭土地面積六十四平方公尺相差不到一坪。則上訴人於原審一再否認系爭房屋有拆除重建楊根生房屋之情，並抗辯楊根生出售其房屋之前，即已擴建如系爭房屋之現狀，與登記面積三十七平方公尺不同云云（原審卷㈡二三頁、一五四至一五五頁），是否全然不可採？另所謂「建造」，依建築法第九條之規定，包括新建、增建、改建、修建等行為，並非僅指拆除重建之行為，則原審以系爭調解書記載「建造」房屋，遽謂楊根生房屋業經莊秋冬拆除重建成系爭房屋，楊根生房屋已滅失云云，亦有可議。此與上訴人之系爭房屋是否有權占用系爭土地之判斷，所關頗切，更非無再進一步研求之必要。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國一○三年六月四日
最高法院民事第二庭
審判長法官顏南全
法官林大洋法官鄭傑夫法官陳玉完法官吳麗惠本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年六月十六日
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