裁判字號：臺灣高等法院98年上更(一)字第222號刑事判決
裁判日期：民國98年07月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上更(一)字第222號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度訴字第1109號，中華民國95年4月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度偵字第2012號、第4258號），提起上訴，經判決後，最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於連續轉讓第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。
扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計壹拾叁點陸壹公克）、第一級毒品海洛因外包裝袋貳拾伍只均沒收銷燬之；扣案電子秤貳具、分裝夾鍊袋貳大包、分撥器貳支、研磨缽壹只，及未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之；其中未扣案之販賣毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其餘上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，先於民國九十四年五月七日，以新台幣一萬三千元之價格，向綽號「 阿明 」之成年男子販入四大包海洛因，並加以分裝成二十四包(一大包、二十三小包)伺機出售，而非法持有第一級毒品海洛因，為警於九十四年五月十一日晚間六時許，在基隆市○○路○○○巷十八之一號處搜索查獲，並扣得海洛因二十四包(毛重十六.八五公克、淨重十二.一五公克)，及被告所有，供預備販賣第一級毒品海洛因所用之電子秤一具及分裝夾鍊袋一大包（一百只）、分撥器二支；其續於九十四年十月二十八日中午十二時許、下午三時許，在其當時位於基隆市○○街○○○巷○號二樓之住處，先後販賣海洛因各一包予乙○○，因此得款新台幣五百元、一千元，於九十四年十月二十八日下午四時三十分許，在同前基隆市○○街○○○巷○號二樓住處，又為警搜索查獲，並扣得海洛因一包（毛重二.一公克、淨重一.四六公克），及供販賣第一級毒品海洛因所用之電子秤一具、研磨缽一只及預備供販賣用之分裝袋一大包（被告另涉施用第一級、第二級毒品部分，業經原審法院判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月，該判決於九十五年二月二十七日確定，另本件涉案販賣第二級毒品部分，業經原審判決無罪確定）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、基隆市警察局分別報告及移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五亦有明文。查如起訴書證據清單暨補充理由書所示被告甲○○以外之人於審判外之陳述，均經被告、辯護人同意援為本案證據，且經原審法院於審判期日提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未就證據能力聲明異議（參見本院九十八年六月十一日審判筆錄參照），依前揭法條意旨，自得援為本案證據，應先敘明。
二、又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查案外人乙○○經原審法院傳喚、拘提而未到庭，然其前於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，原審法院據此而認並無顯不可信情況，依上開規定，證人乙○○該次偵查庭之證述應具有證據能力。
三、再按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽（被告之行動電話09385xx461），事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（均附於本院卷），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌（下稱監聽譯文），經本院提示予被告、辯護人，其等均表示對於譯文真實性無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、實體（販賣第一級毒品）部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有上開不法情事，於本審辯稱：我並沒有於九十四年五月十一日轉讓二包海洛因予「阿才」並得款七千元，當時我父親在大陸因毒品案出事情並被判死刑，我適巧上山去整理房子，找到毒品，我只是持有毒品，是自己在吃，沒有想要轉讓給別人，我也沒有請人吃云云，於前審辯稱：「警察來的時候，我身上一毛錢都沒有，我是有與乙○○通電話，但沒有談到錢的問題，乙○○有去找我，但我身上沒有錢，沒有辦法去購買毒品，我與乙○○一起去購買毒品吸食。」、「我沒有販賣毒品。我與乙○○一起吸食毒品，他都沒有拿錢給我」云云。被告之辯護人為被告辯護稱：檢察官起訴被告販賣的對象僅有代號，實際上的人名也不詳，就販賣予乙○○部分，證人乙○○說買入之價格０．四公克僅須五百元，而被告稱係以一公克五千三百元買入海洛因，以此換算，五百元只能取得０．０九四公克之海洛因，可見被告並未賺取價差云云。
二、本院查：
（一）九十四年五月十一日查獲部分：
１、本件被告甲○○因持有第一級毒品海洛因，而於九十四年五月十一日晚間六時許，在基隆市○○路○○○巷十八之一號處搜索查獲，並扣得海洛因二十四包，及電子秤一具、分裝夾鍊袋一大包（一百只）等事實，為被告所是認，且有扣案之上開毒品等物可稽。上開查扣之第一級毒品海洛因，經送鑑驗結果為屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，淨重十二．一五公克、純度六．四五%，純質淨重0．七八公克乙節，有卷附法務部調查局九十四年八月二十九日調科壹字第320002990號鑑定通知書附卷(偵一卷第二四三頁)可資佐證，堪認為真實。被告雖辯稱：當時我父親在大陸因毒品案出事情並被判死刑，我適巧上山去整理房子，找到毒品云云，否則有販入上開第一級毒品海洛因情事，惟被告於警詢已自承係於九十四年五月七日，在基隆市某餐廳內，向綽號「阿明」之男子以一萬三千元販入約十五、十六公克，對販入之時間、地點、數量、價格均供述甚詳，若非確有其事，豈能如此供述，於九十四年五月十二日第一次偵訊時亦供稱：因為不順，想施用才持有這麼多毒品（偵一卷第三十八頁)等語，嗣於九十四年六月七日偵訊時始改口稱係父親所留下，顯係臨訟編織之詞，自難採信。
２、被告於九十四年五月十一日為警查獲後，於警詢中供承：其於同年月七日，以一萬三千元向「阿明」購買四包重量合計約15、16公克之海洛因，嗣於同年月十一日凌晨，在其位於水源路之住處，將部分海洛因交予友人「 阿財 」，並得款七千元云云；於九十四年五月十二日下午，接受檢察官訊問時，仍供陳：有交付海洛因給「阿財」，因為「阿財」一直向伊要海洛因，並強塞錢給伊等語；而被告於警方搜索其水源路住處時，經警在其隨身手提皮包內查獲外包裝袋黏貼有「1000」、「2000」、「4000」數字標籤之海洛因八包(4000二個、2000二個、1000四個)，隨後在屋內查獲其他分裝好之海洛因，被告並自皮包內取出提供海洛因給「阿財」之得款七千元（一千元之紙鈔七張），並在上開紙鈔採證影印本上簽名捺印之事實，並經現場執行搜索員警即證人丁○○、丙○○迭於檢察官偵查、原審審理中結證在卷（參見第二０一二號偵查卷第四十五、四十六頁、原審法院九十五年三月十四日審判筆錄）。惟被告在本院審理時，堅詞否認有販賣或有償轉讓第一級毒品海洛因予「阿財」情事，辯稱：並無「阿財」其人；而本院經詳閱全卷，原審判決認定被告有償轉讓海洛因給阿財部分，只是根據被告警詢之供述而已，並無轉讓之時間、地點、數量記載及資料可資佐證，復無該「阿財」之人之真實姓名、住址等可資查證；再者，由被告自身上所提出交付警員之現款七千元，是否即為被告轉讓毒品之代價，亦欠明確證據資以佐證，是難認被告確有販賣或轉讓第一級毒品海洛因予該「阿財」之事實。
３、惟被告於警詢自承於九十四年五月七日販入約十五、十六公克之海洛因共四包，而同年五月十一日查獲時已分裝成二十四包，重量約十二．一五公克，其中在隨身包上查獲八小包並分別於袋上以標韱註記1000至4000元不等之數字，已如上述。被告於偵查中雖辯稱：是警方看到我有分裝袋，就把毒品分裝成那麼多袋並照相(偵一卷第三十八頁)云云，惟證人即警員丁○○於偵查中證稱：被告被查獲時包包內的毒品均貼有價格，而在屋內的毒品雖已分裝，並沒有貼上價格，另有一大包是放在鐵盒內，並沒有分裝，我判並沒有再做分裝毒品的動作。另外我們在衣櫥上的小白板，上記載有數字及人名，我們懷疑這是被告販賣毒品的紀錄等(偵一卷第四十五頁)，否認有代為分裝之情事。查被告於偵查中已供稱：標籤上的數字是我買回來的價格，顯見被告既不否認分裝袋上之標籤數字亦其所記載，若非被告查獲前已分裝，如何於袋上貼上標籤？顯見所辯並不可採。又依八小包上所貼之價格，合計金額達一萬六千元，已逾被告販入時一萬三千元之價格，顯見上開記載之金額，並非販入之價格，而係意出售之價格，且既八小包即高於販入價格甚多，顯然有利可圖。又被告為警查獲之筆記本，其中編號2均記載 寶哥 1000等綽號及數額，編號三甚至記載「賺收」二字，下載 建明 ：50
00、白：1000等(偵一卷第二十七頁、二十八頁)。被告雖辯稱：是我向建明及白他們借錢來買海洛因，因為我沒有錢等語(偵一卷第五十四頁)，然與「賺收」二字之文義不合，顯係狡飾之詞。此部分因僅記載建明等綽號，無法特定係於何時販售何人(詳不另為無罪諭知所述)，然可據以佐證被告有意圖營利販售毒品海洛因之犯意。參以查獲之毒品送驗結果，純度僅六．四五%，被告於偵查中亦供稱：攪拌缽是可以把糖粉磨細加入海洛因，先把海洛因放在袋子內，再把糖粉加進去等語(偵二卷第五十四頁)，顯然被告有添加糖粉加以稀釋，當日又係於隨身包包查獲貼標籤之八小包，準備外出，益證被告係意圖營利，而伺機出售。是被告所販入上開毒品，係意圖販賣而販入，堪予認定。
（二）九十四年十一月二十八日查獲部分：
１、被告於九十四年十一月二十八日中午十二時許、下午三時許，二度提供海洛因予乙○○，並因此獲得五百元、一千元代價等事實，業經證人乙○○於檢察官偵查中結證屬實（參見第四二五八號偵查卷第四十八、四十九頁），並有偵查卷附監聽譯文可資為憑（參見同上號偵查卷第一０一、一０二頁），二人主要通話譯文內容如下：
１、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時十四分乙○○： 朱董 ，處理五百好嗎？被告：啊！乙○○：處理五百好嗎？被告：你在哪裡？乙○○：我在我媽媽這裡。
被告：我等一下打電話給你好嗎？乙○○：好。
２、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時十九分乙○○：朱董，你在睡嗎？被告：嗯！乙○○：要不然我馬上到。
被告：你要拿多少？乙○○：先拿五百，等一下我還有一千，這五百完，我再打電話給你，差不多一小時，我先拿五百，早上那個我會給你。
３、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時二十八分乙○○：朱董，我到了。
被告：在哪裡？乙○○：你們家樓下。
被告：好。
４、通話時間：九十四年十月二十八日下午十四時三十六分乙○○：喂！朱董。
被告：誰？乙○○： 易達 啦！你又睡覺了，怎麼這麼累？被告：我昨天沒有睡。
乙○○：朱董！再拿一張。
被告：到樓下打給我。
乙○○：我現在在過港。
被告：好。
２、證人乙○○雖於偵查中雖證稱：「伊只有於九十四年十一月二十八日中午向被告拿過一次海洛因，下午三時那次是拿一千元去還先前欠被告之錢。」云云，然自被告數度供承其當天前後拿過兩次海洛因給乙○○（參見九十四年度聲羈字第一三二號卷第七至八頁、第四二五八號偵查卷第五十三、原審法院九十四年十二月二十七日訊問筆錄第二頁）；惟比對上開監聽譯文內容，證人乙○○於九十四年十月二十八日中午十二時十九分稱：這五百完，我再打電話給你，差不多一小時。嗣於同日下午十四時三十六分，係稱：朱董！再拿一張。前後對照，則證人乙○○於中午十二時許所拿五百元毒品顯已用完，然其於為警查獲時，尚持有海洛因一小包，可認乙○○於九十四年十一月二十八日中午十二時許、下午三時許，前後兩次前往被告斯時位於基隆市○○街之住處，以五百元、一千元之代價，向被告取得海洛因之事實，較為可信；至於證人乙○○前開所述：「下午三時那次是拿一千元去還先前欠被告之錢。」云云，與事實不符，自不可採。又辯護人雖辯稱：乙○○為警查扣之海洛因，毛重0．四公克，而被告於警詢供稱係以一錢二萬三千元之代價販入海洛因，被告並未賺取價差云云。惟乙○○被查獲之上開毒品係以一千元之價格向被告購買，已如上述，辯護人以五百元計算，已有違誤，且被告販入毒品後，有摻入糖粉加以稀釋再分裝出售，已如上述，與販入時毒品成分已然不同，自不能據以比例換算，所辯亦不可採。被告既摻入糖粉後再轉售，再不可能係原價轉讓，而係販賣圖利之行為。
３、被告於九十四年十一月二十八日被查獲之白粉一包（淨重1.46公克），經鑑驗結果，均屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，亦有卷附法務部調查局九十五年一月二十六日調科壹字第320003348號鑑定通知書在卷可稽，應堪徵信。
(三)綜上所述，本件被告販賣第一級毒品海洛因之事實已臻明確，上開犯行堪可認定，應依法論科。
三、按毒品危害防制條例第四條第一、二項所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利意思之為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成；行為人持有第一級或第二級毒品，有以主觀上營利售賣意圖而販入第一級或第二級毒品，其雖未及賣出，仍應論以販賣第一級或第二級毒品罪既遂罪責(最高法院九0年度台上字第一八九八號判決參照)。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，應為高度之販賣行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告二人之上開犯行，因行為後新法業已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是本件被告先後二次查獲販賣第一級毒品海洛因之行為，時間相去不遠，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。又被告年紀尚輕，其第一次查獲部分，固係意圖販賣而販入，但未及售出，第二次販賣予乙○○部分，數量甚少，所得有限，而販賣第一級毒品之法定刑為死刑或無期徒刑，本件如處以法定最低刑，尚嫌過重，有甚予憫恕之情狀，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。又修正前刑法第六十五條第二項規定：無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑；修正後則規定：無期徒刑減輕者，為二十年以下十五年以上有期徒刑。比較修正前後規定，以修正前規定有利於被告，應適用修正前之規定。
四、原審予以論罪科刑固非無見，惟查，被告上開行為，係犯販賣第一級毒品罪名，原審認定被告係轉讓第一級毒品，尚有未洽。被告之上訴意旨否認犯罪，核無理由，公訴人之上訴意旨指被告有販賣第一級毒品予乙○○，其中二次為有理由，原判決就轉讓第一級毒品部分既有有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告正值青壯之年，不思正當營生，竟販入毒品販售圖利，助長毒品泛濫，並嚴重影響社會秩序，且於第一次遭警查獲後，猶我行我素繼續犯罪，法治觀念明顯淡薄，併慮其犯罪動機、所得以及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
五、又九十四年五月十一日查獲之白粉二十四包（淨重12.15公克）、九十四年十一月二十八日查獲之白粉一包（淨重1.46公克），經鑑驗結果均屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因（毒品淨重合計13.61公克），海洛因之外包裝袋二十五只，所沾毒品與外包裝不能分離，均應依法宣告沒收銷燬之。另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參照）。據此，九十四年十月二十八日扣案之扣案電子秤1具、研磨缽一只、以及販毒所得一千五百（五百元加一千元），均係被告所有，且為供販賣海洛因所用之物，或犯罪所得之財物，應依前揭毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均宣告沒收之。又上開販賣毒品所得一千五百未據扣案（扣案之七千元非本件犯罪所得，詳下述），依前揭最高法院判決意旨，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。九十四年五月十一日扣案之電子秤一台、分撥器二支、分裝袋一包(100只)及九十四年十月二十八日扣案夾鏈袋一包，則為被告所有供預備犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定沒收。至其餘扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重1.134公克）、筆記本與飲料塑膠瓶吸食器各一個等物，雖分別係違禁物或被告所有之物，然因與本件販賣海洛因之犯行無關，爰不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知（販賣第一級毒品）部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖牟利，基於概括犯意，自九十四年五月間起，販入第一級毒品海洛因（販賣第二級毒品安非他命部分，原審判決無罪，公訴人未上訴），將海洛因加入糖分研磨攪拌，均以電子秤分裝，分別出售予「阿財」、「 彼得 」、「 小路 」、「 家明 」、「 興哥 」、「寶哥」、「 小奇 」、「 阿華 」、「建明」、「白」等人牟利，另認被告自九十四年九月間起，至同年十月二十八日前某日止，另有三次販賣海洛因予乙○○之行為（扣除本院上開認定被告於九十四年十月二十八日兩次販賣海洛因予乙○○部分），因認被告另犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。據此，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院九十四年度臺上字第二０三三號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告有此部分犯行，依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅泛稱：「甲○○意圖牟利，基於概括犯意，自九十四年五月間起，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其中海洛因部分加入糖分研磨攪拌後，及安非他命均以電子秤分裝，分別出售予彼得、小路、家明、興哥、寶哥、小奇、阿華、建明、白等人牟利」云云。原審鑑於上開起訴事實，未能特定被告之犯罪時間、地點，且針對被告販賣毒品之數量、得款價金，以及究竟係分別出售，或同時出售海洛因、安非他命，均付之闕如，認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，乃於九十四年十二月二十九日，諭請檢察官補正此部分之證明方法，惟依檢察官於九十五年一月九日提出之補充理由書所載，針對上開空泛記載部分，仍未能特定被告販賣毒品之時間、地點以及毒品數量、價格等犯罪構成要件，則本院依法僅需就起訴書暨補充理由書所載之犯罪事實，認定被告有無該部分成立犯罪，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」、「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，依起訴書暨補充理由書之記載，主要論罪證據包括：①被告在九十四年五月十一日於警局之自白。②證人乙○○供證被告販賣海洛因多次予乙○○。③搜索扣押筆錄、扣案毒品、電子秤、分撥器、分裝袋、帳單筆記本、攪拌缽及被告被查獲之毒品、工具。④照片上所拍攝之白板上記載之販毒帳目、現場查獲狀況。⑤調查局鑑定通知書所載扣案海洛因成分及重量。⑥通訊監察譯文、通聯紀錄、手機簡訊等。
五、訊據被告甲○○，堅詞否認有上開連續販賣海洛因之犯行，於原審辯稱：「白板與筆記本係記載其與友人之私人借貸金額，與販賣毒品無涉，購入海洛因、安非他命之目的係供自己與朋友施用，監聽譯文則與販毒無關。」等語：其於本院審理時辯稱；「警訊時伊未說有賣七千元毒品給阿財。」、「警察來的時候，我身上一毛錢都沒有，我是有與乙○○通電話，但沒有談到錢的問題，乙○○有去找我，但我身上沒有錢，沒有辦法去購買毒品，我與乙○○一起去購買毒品吸食。」、「我沒有販賣毒品。我與乙○○一起吸食毒品，他都沒有拿錢給我。」云云。
六、本院查：
（一）有關被告於九十四年五月十一日，為警查獲後之警詢過程中，及於接受檢察官訊問時，雖曾為有交付海洛因給「阿財」，及「阿財」一直向伊要海洛因，並強塞錢給伊等語之供述，並為警搜索，在其隨身手提皮包內查獲外包裝袋黏貼有「1000」、「2000」、「4000」數字標籤之海洛因八包，及在其屋內查獲其他分裝好之海洛因，被告並自皮包內取出提供海洛因給「阿財」之得款七千元（一千元之紙鈔七張），並在上開紙鈔採證影印本上簽名捺印之事實，且經現場執行搜索員警即證人丁○○、丙○○迭於檢察官偵查、原審審理中結證，證實當時搜搜索之經過情形，惟如前開理由欄所述，被告既已在本院審理時，堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予「阿財」之不法情事，且辯稱並無「阿財」其人；而本院詳閱全卷，原審判決並未認定被告有販賣海洛因給「阿財」之事實，而原審認定被告有轉讓第一級毒品予「阿財」部分，亦只是根據被告警詢之供述而已，並無販賣或轉讓之時間、地點、數量記載及資料可資佐證，復無該「阿財」之人之真實姓名、住址等可資查證，再者，該被告自身上所提出交付警員之現款七千元，是否即為被告販賣毒品之代價，亦欠明確證據資以佐證，是難認被告確有販賣第一級毒品海洛因予該「阿財」之事實。
（二）有關警方於九十四年五月十一日，搜索被告當時位於基隆市○○路○○○巷十八之一號住處時，現場懸掛一白板（未經扣案），上記載有：「彼得4500、小路4500、家明20
00、興哥17000」；另於九十四年十月二十八日，搜索被告斯時位於基隆市○○街○○○巷○號二樓住處時，扣得被告所有之筆記本，其中記載：「寶哥1000、小奇3100、阿華2000、建明5000、白1000」之事實，雖為被告所不否認，且經證人即九十四年五月十一日現場執行搜索員警丁○○、丙○○於檢察官偵查、原審法院審理中結證屬實，並有偵查卷附白板照片一張、筆記本影印本三張可稽（參見第二０一二號偵查卷第四十一頁、第四二五八號偵查卷第二十六至二十八頁），其中筆記本上確有如同上開影印本之文字記載，復經原審法院勘驗查明無誤（參見九十五年一月二十四日準備程序筆錄第八頁），檢察官亦據此認定被告自九十四年五月間起，連續販賣海洛因、安非他命予「彼得、小路、家明、興哥、寶哥、小奇、阿華、建明、白」等人。惟查，被告堅決否認上開白板、筆記本之記載與販賣毒品有關，辯稱：「此為朋友間借貸往來之金額記載。」，而依上開文字記載，確係只有「綽號＋數字」之記載，並無片語隻字記載與毒品有關，則被告上開對己有利之辯解，自不能逕予排除。況僅依上開白板、筆記本之記載文字，根本無法特定被告販賣毒品之時間、地點以及毒品種類、數量，是公訴意旨何以能夠特定被告販賣之毒品即為第一級毒品海洛因，而非其他第一級、第二級毒品，甚或第三級、第四級毒品？又起訴書暨補充理由書僅泛稱被告「分別或一併出售」海洛因、安非他命，究竟被告何次係各別出售海洛因、安非他命？何次同時出售海洛因、安非他命？各次出售對象又係何人？檢察官亦未提出任何證據以資證明，顯與毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之犯罪構成要件有間。
（三）另被告於九十四年五月十一日為警查扣行動電話一具，其內儲存之簡訊內容雖包括：「 小朱 ，我現在差你五千對不對，先在拿半個半來差可以嗎？那晚上我下班時先拿一些給你，其餘的這二天在給你好嗎？」、「董我想睡覺，大約一兩可以試」、「OK見錢叩你」、「五百克二十九萬要出嗎？」等文句（參見第二０一二號偵查卷第一九七至二０四頁參照），然此等簡訊內容何以能證明被告販賣海洛因予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」、「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人？亦未見檢察官舉證具體說明。
（四）至卷附監聽譯文固有出現被告在電話中向其女友（真實姓名年籍不詳）提及「彼得」向其調五千元，遭別人退貨，以及綽號「 阿寶 」者，以電話向被告詢問是否有「女生」，被告表示只剩下半錢等內容（參見原審卷所附九十四年九月二十四日監聽譯文），然此與上開白板記載「彼得4500」之記載不符，且綽號「阿寶」者，是否即為筆記本上記載之「寶哥」，亦未見檢察官舉證說明；況上開通話內容如何能夠證明雙方在交易毒品，「女生」究係何指？均未見檢察官論證說明。
（五）又證人乙○○雖於檢察官偵查中證稱：其自九十四年九月間起，至同年十月二十八日止，以行動電話聯絡被告之方式，總共向被告購買海洛因五次，每次買一千元或二千元云云（參見第四二五八號偵查卷第四十九頁參照），然查，被告僅承認其於九十四年十月二十八日當天，曾二度轉讓海洛因予乙○○，餘均堅決否認在卷，且卷內相關監聽譯文亦查無相關紀錄，自難僅憑證人乙○○之證述，認定被告於九十四年十月二十八日之前，有何販賣海洛因予乙○○之行為。
（六）按販賣第一級毒品，其法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，故就被告販賣毒品之時間、地點以及毒品種類、數量等，檢察官本應詳加偵查後提出證明方法，並由本院依嚴格證明法則調查認定之，始稱適法。茲檢察官針對卷內被告之行動電話簡訊、監聽譯文，竟未深入查證發話對象之真實身分，並循線調查通話內容何指，遽竟僅依據上開文字、通話內容，主觀臆測，而認定被告連續販賣第一級毒品予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，並據以提起公訴，已嫌率斷；且經原審法院諭請檢察官特定犯罪事實，並補正相關證據，仍未能就此滿足舉證責任，在缺乏其他積極證據相佐下，本院認定檢察官所舉之證據，尚不能證明被告確有上開販賣第一級毒品罪予「阿財」等人之犯行。
（七）綜上所述，有關公訴意旨所指被告連續販賣第一級毒品予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，，另認被告自九十四年九月間起，至同年十月二十八日前某日止，另有三次販賣海洛因予乙○○等犯行，均不能證明被告犯罪，本件關於販賣第一級毒品部分，因公訴意旨認與上開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院自不另為無罪諭知。檢察官上訴，指被告尚有販賣第一級毒品予「阿財」及乙○○三次(除上開有罪部分外)云云，核無理由，上訴應予駁回。至於公訴人另指被告涉嫌連續販賣第二級毒品部分，原審為被告無罪之諭知後，公訴人未提起上訴，已經確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、第五十六條（修正前）、第六十五條第二項(修正前)、第五十九條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國98年7月23日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官魏汝萍中華民國98年7月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。