裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第1753號刑事判決
裁判日期：民國95年09月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第1753號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
2號選任辯護人陳培仁律師
郭宣辰 律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院九十四年度訴字第一一０九號，中華民國九十五年四月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署九十四年度偵字第二０一二號、第四二五八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第一級毒品部分撤銷。
甲○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月。
扣案之第一級毒品海洛因（淨重合計壹拾叁點陸壹公克），均沒收銷燬之；第一級毒品海洛因外包裝袋貳拾伍只、電子秤貳具、分裝夾鍊袋貳大包、轉讓毒品所得新臺幣壹仟伍佰元，均沒收之；如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○明知海洛因係毒品危害防制條例所公告列管之第一級毒品，不得非法持有、轉讓，因其自身有施用海洛因之習性，時有購入海洛因以備不時之需，竟為滿足友人施用海洛因之需求，基於有償轉讓之概括犯意，而持有第一級毒品海洛因，為警於九十四年五月十一日晚間六時許，在基隆市○○路○○○巷十八之一號處搜索查獲，並扣得海洛因二十四包(毛重16.85公克、淨重12.15公克)，及被告所有，供轉讓第一級毒品海洛因所用之電子秤一具及分裝夾鍊袋一大包（一百只）；其復於九十四年十月二十八日中午十二時許、下午三時許，在其當時位於基隆市○○街○○○巷○號二樓之住處，先後有償轉讓海洛因各一包予林 易達 ，因此得款新台幣五百元、一千元，於九十四年十月二十八日下午四時三十分許，在同前基隆市○○街○○○巷○號二樓住處，又為警搜索查獲，並扣得海洛因一包（毛重2.1公克、淨重1.46公克），及供轉讓第一級毒品海洛因所用之電子秤一具，及分裝袋一大包（另涉施用第一級、第二級毒品部分，業經原審法院於九十五年一月二十七日，以九十五年度訴字第三六號判決判處有期徒刑六月、三月，應執行有期徒刑八月，該判決於九十五年二月二十七日確定）。
二、案經臺北市政府警察局大安分局、基隆市警察局分別報告及移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第沮百五十九條之五亦有明文。查如起訴書證據清單暨補充理由書所示被告甲○○以外之人於審判外之陳述（除證人 林易達 部分），均經被告、辯護人同意援為本案證據，且經原審法院於審判期日提示予被告、辯護人，並告以內容要旨，被告、辯護人均表示無意見，且未就證據能力聲明異議（參見原審九十五年三月二十八日審判筆錄參照），依前揭法條意旨，自得援為本案證據，應先敘明。
二、又刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，則被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，其本質屬傳聞證據，依傳聞法則，原無證據能力，係因立法者以刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據。查案外人林易達雖經原審法院傳喚、拘提而未到庭，然其前於檢察官偵查中之證述，業經依法具結在案，且未見違法取供之情形，相關證述之作成環境，亦無壓抑證人之自由意識，原審法院據此而認並無顯不可信情況，依上開規定，證人林易達該次偵查庭之證述應具有證據能力。
三、再按，通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本案卷內之相關電話監聽（被告之行動電話09385xx461），事前均有獲得臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依法核發之通訊監察書（均附於本院卷），取證程序未見違法情事；而警方依監聽錄音所製作之通訊監察工作日誌（下稱監聽譯文），經本院提示予被告、辯護人，其等均表示對於譯文真實性無爭執，依上開說明，本案卷內相關監聽譯文應有證據能力。
貳、有罪（轉讓第一級毒品）部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○，矢口否認有上開不法情事，辯稱：「警察來的時候，我身上一毛錢都沒有，我是有與林易達通電話，但沒有談到錢的問題，林易達有去找我，但我身上沒有錢，沒有辦法去購買毒品，我與林易達一起去購買毒品吸食。」、「我沒有販賣毒品。我與林易達一起吸食毒品，他都沒有拿錢給我。」云云，被告之選任辯護人為被告辯護稱：「林易達對於無償、有償、販賣的法律定義不清楚，林易達說有向被告購買毒品不實在，事實上是林易達與被告一起吸食毒品，如果被告有轉讓毒品給林易達數量也很少，被告沒有販賣的犯意。」等詞。
二、本院查：
（一）本件被告甲○○因持有第一級毒品海洛因，而於九十四年五月十一日晚間六時許，在基隆市○○路○○○巷十八之一號處搜索查獲，並扣得海洛因二十四包(毛重16.85公克、淨重12.15公克)，及電子秤一具、分裝夾鍊袋一大包（一百只）等事實，為被告所是認，且有扣案之上開毒品等物可稽。上開查扣之第一級毒品海洛因，經送鑑驗結果為屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因乙節，有卷附法務部調查局九十四年八月二十九日調科壹字第320002990號鑑定通知書附卷可資佐證，應堪認為真實。
（二）被告於九十四年五月十一日為警查獲後之警詢過程中，雖供承其於同年月七日，以一萬三千元向「阿明」購買四包重量合計約15、16公克之海洛因，嗣於同年月十一日凌晨，在其位於水源路之住處，將部分海洛因交予友人「 阿財 」，並得款七千元云云；於九十四年五月十二日下午，接受檢察官訊問時，仍供陳其有交付海洛因給「阿財」，因為「阿財」一直向伊要海洛因，並強塞錢給伊等語；而被告於警方搜索其水源路住處時，經警在其隨身手提皮包內查獲外包裝袋黏貼有「1000」、「2000」、「4000」數字標籤之海洛因八包，隨後在屋內查獲其他分裝好之海洛因，被告並自皮包內取出提供海洛因給「阿財」之得款七千元（一千元之紙鈔七張），並在上開紙鈔採證影印本上簽名捺印之事實，並經現場執行搜索員警即證人丙○○、乙○○迭於檢察官偵查、原審審理中結證在卷（參見第二０一二號偵查卷第四十五、四十六頁、原審法院九十五年三月十四日審判筆錄），惟查：被告在本院審理時，堅詞否認有販賣或有償轉讓第一級毒品海洛因予「阿財」情事，且辯稱：並無「阿財」其人；而本院經詳閱全卷，原審判決認定被告有償轉讓海洛因給阿財部分，只是根據阿財警詢之供述而已，並無轉讓之時間、地點、數量記載及資料可資佐證，復無該「阿財」之人之真實姓名、住址等可資查證；再者，由被告自身上所提出交付警員之現款七千元，是否即為被告轉讓毒品之代價，亦欠明確證據資以佐證，是難認被告確有轉讓第一級毒品海洛因予該「阿財」之事實。
（三）至於有關被告於九十四年十一月二十八日中午十二時許、下午三時許，二度提供海洛因予林易達，並因此獲得五百元、一千元代價等事實，業經證人林易達於檢察官偵查中結證屬實（參見第四二五八號偵查卷第四十八、四十九頁），並有偵查卷附監聽譯文可資為憑（參見同上號偵查卷第一０一、一０二頁），主要通話內容如下：
１、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時十四分林易達： 朱董 ，處理五百好嗎？被告：啊！林易達：處理五百好嗎？被告：你在哪裡？林易達：我在我媽媽這裡。
被告：我等一下打電話給你好嗎？林易達：好。
２、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時十九分林易達：朱董，你在睡嗎？被告：嗯！林易達：要不然我馬上到。
被告：你要拿多少？林易達：先拿五百，等一下我還有一千，這五百完，我再打電話給你，差不多一小時，我先拿五百，早上那個我會給你。
３、通話時間：九十四年十月二十八日中午十二時二十八分林易達：朱董，我到了。
被告：在哪裡？林易達：你們家樓下。
被告：好。
４、通話時間：九十四年十月二十八日下午十四時三十六分林易達：喂！朱董。
被告：誰？林易達：易達啦！你又睡覺了，怎麼這麼累？被告：我昨天沒有睡。
林易達：朱董！再拿一張。
被告：到樓下打給我。
林易達：我現在在過港。
被告：好。
（四）證人林易達雖於偵查中雖證稱：「伊只有於九十四年十一月二十八日中午向被告拿過一次海洛因，下午三時那次是拿一千元去還先前欠被告之錢。」云云，然自被告數度供承其當天前後拿過兩次海洛因給林易達（參見九十四年度聲羈字第一三二號卷第七至八頁、第四二五八號偵查卷第
五十三、原審法院九十四年十二月二十七日訊問筆錄第二頁）；再比對上開監聽譯文內容，堪可確認林易達於九十四年十一月二十八日中午十二時許、下午三時許，前後兩次前往被告斯時位於基隆市○○街之住處，以五百元、一千元之代價，向被告取得海洛因之事實，較為可信；至於證人林易達前開所述：「下午三時那次是拿一千元去還先前欠被告之錢。」云云，明顯不實，有關轉讓海洛因之次數，應以被告供述之二次，較與事實相符。
（五）被告於九十四年十一月二十八日被查獲之白粉一包（淨重
1.46公克），經鑑驗結果，均屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，亦有卷附法務部調查局九十五年一月二十六日調科壹字第320003348號鑑定通知書在卷可稽，應堪徵信。
三、至於公訴意旨雖以被告有提供海洛因予「阿財」、林易達，並收取七千元、五百元、一千元之行為，該當毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪云云。然查：
（一）按毒品危害防制條例第四條各款，明定有關販賣各級毒品之處罰規定；同法第八條各款，亦定有轉讓各級毒品之處罰規定，是販賣與轉讓毒品之犯行，固有時均為雙方之有償之對價行為。但所謂販賣行為者，須以營利之意思而購入或賣出，方足構成，倘於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為，苟始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，僅得以轉讓行為論處。
（二）本件依前所述，並無積極證據足以證明被告有提供第一級毒品海洛因予綽號「阿財」之人之事實；而依檢察官提出之證據，亦僅能證明被告「有償」轉讓海洛因予林易達，並無法證明被告於交付海洛因之際，主觀上具有營利之意思，依卷內事證，亦無被告購入海洛因之「原價」以供本院比對被告有無以高於原價之價格出售獲利，本於「罪證有疑，利歸被告」之原則，應從有利被告之認定，亦即認定被告係以原價有償轉讓海洛因予他人，依法僅能依轉讓第一級毒品罪論處，尚難逕以販賣第一級毒品罪相繩。
四、綜上所述，本件被告轉讓第一級毒品海洛因予林易達之事實已臻明確，被告此部分之犯行堪可認定，應依法論科。
五、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪。其持有第一級毒品海洛因之行為，應為高度之轉讓行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪，固有如前述之未洽，惟因起訴之基本原因事實相同，爰依法變更起訴法條。又刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名（參見最高法院九十二年度第一次刑事庭會議決議）。按毒品危害防制條例第八條第六項、第十一條第四項明定：轉讓或持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。行政院據此於九十三年一月七日訂定發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其中第二條規定：轉讓、持有第一級毒品淨重達五公克以上，加重其刑至二分之一。依上開最高法院之決議意旨，此一加重係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名，應屬分則性質之加重，事涉法定刑之提高，自應先於其他總則加重規定而為論述。查本件被告於九十四年五月十一日、同年十月二十八日二度為警查獲，雖依卷內事證僅能證明其轉讓海洛因所得價款，無法確悉海洛因之淨重，然依被告供稱其以一萬三千元向「阿明」購入重量約15、16公克之海洛因（第二０一二號偵查卷第九頁參照），則被告在原價有償轉讓之前提下，轉讓價值五百元或一千元之海洛因予林易達，其轉讓之海洛因重量，應不足前開規定之五公克以上。至於其持有之海洛因重量，固已逾五公克以上之規定，惟其持有部分已為轉讓之高度行為所吸收，自不能就其轉讓部分，予以加重其刑。又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告二人之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。是本件被告先後三次持有第一級毒品海洛因之行為，時間相去不遠，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪；又被告之持有第一級毒品之行為，為高度之轉讓行為所吸收，僅論以轉讓第一級毒品罪處斷。
六、原審就轉讓第一級毒品部分對被告予以論罪科刑固非無見，惟查，原審認定被告亦有轉讓第一級毒品予「阿財」之犯行，尚有未當。本件被告之上訴意旨否認犯罪，固無理由，公訴人之上訴意旨指被告應成立販賣第一級毒品罪，亦非有據（理由詳後述），惟原判決就此部分既有有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告本身有施用毒品之常習，竟不思戒除毒癮，反而購入毒品供己施用，甚且有償轉讓友人施用，其所為無疑助長毒品市場之交易熱度，並嚴重影響社會秩序，且於第一次遭警查獲後，猶我行我素繼續犯罪，法治觀念明顯淡薄，不宜輕縱，併慮其犯罪動機、所得以及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。
七、又九十四年五月十一日查獲之白粉二十四包（淨重12.15公克）、九十四年十一月二十八日查獲之白粉一包（淨重1.46公克），經鑑驗結果均屬毒品危害防制條例所列管之第一級毒品海洛因，如前所述，均應依法宣告沒收銷燬之（淨重合計13.61公克）。另依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定：犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號判決意旨參照）。據此，扣案海洛因之外包裝袋二十五只、電子秤二具、分裝袋二大包以及犯罪所得一千五百（五百元加一千元），均係被告所有，且或供轉讓海洛因所用之物，或犯罪所得之財物，應依前揭毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，均宣告沒收之。又上開轉讓毒品所得一千五百未據扣案（扣案之七千元非本件犯罪所得），依前揭最高法院判決意旨，如全部或一部不能沒收時，應以被告之財產抵償之。至其餘扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重1.134公克）、攪拌棒二支、研磨缽與飲料塑膠瓶吸食器各一個、筆記本一本等物，雖分別係違禁物或被告所有之物，然因與本件轉讓海洛因之犯行無關，爰不予宣告沒收。
叁、不另為無罪諭知（販賣第一級毒品）部分：
一、公訴意旨另以：被告意圖牟利，基於概括犯意，自九十四年五月間起，販入第一級毒品海洛因（販賣第二級毒品安非他命部分，原審判決無罪，公訴人未上訴），將海洛因加入糖分研磨攪拌，均以電子秤分裝，分別出售予「阿財」、「 彼得 」、「 小路 」、「 家明 」、「 興哥 」、「 寶哥 」、「 小奇 」、「 阿華 」、「 建明 」、「白」等人牟利，另認被告自九十四年九月間起，至同年十月二十八日前某日止，另有三次販賣海洛因予林易達之行為（扣除本院上開認定被告於九十四年十月二十八日兩次轉讓海洛因予林易達部分），因認被告涉犯連續販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得為有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院四十年臺上字第八十六號、三十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號判例意旨參照）。據此，公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明（最高法院九十四年度臺上字第二０三三號判決意旨參照）。
三、本件公訴人認被告有此部分犯行，依起訴書犯罪事實欄之記載，檢察官僅泛稱：「甲○○意圖牟利，基於概括犯意，自九十四年五月間起，販入第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，其中海洛因部分加入糖分研磨攪拌後，及安非他命均以電子秤分裝，分別出售予彼得、小路、家明、興哥、寶哥、小奇、阿華、建明、白等人牟利」云云。原審鑑於上開起訴事實，未能特定被告之犯罪時間、地點，且針對被告販賣毒品之數量、得款價金，以及究竟係分別出售，或同時出售海洛因、安非他命，均付之闕如，認檢察官指出之證明方法顯不足認定被告有成立犯罪之可能，乃於九十四年十二月二十九日，諭請檢察官補正此部分之證明方法，惟依檢察官於九十五年一月九日提出之補充理由書所載，針對上開空泛記載部分，仍未能特定被告販賣毒品之時間、地點以及毒品數量、價格等犯罪構成要件，則本院依法僅需就起訴書暨補充理由書所載之犯罪事實，認定被告有無該部分成立犯罪，合先敘明。
四、公訴意旨認被告涉嫌販賣第一級毒品海洛因予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」、「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，依起訴書暨補充理由書之記載，主要論罪證據包括：①被告在九十四年五月十一日於警局之自白。②證人林易達供證被告販賣海洛因多次予林易達。③搜索扣押筆錄、扣案毒品、電子秤、分撥器、分裝袋、帳單筆記本、攪拌缽及被告被查獲之毒品、工具。④照片上所拍攝之白板上記載之販毒帳目、現場查獲狀況。⑤調查局鑑定通知書所載扣案海洛因成分及重量。⑥通訊監察譯文、通聯紀錄、手機簡訊等。
五、訊據被告甲○○，堅詞否認有上開連續販賣海洛因之犯行，於原審辯稱：「白板與筆記本係記載其與友人之私人借貸金額，與販賣毒品無涉，購入海洛因、安非他命之目的係供自己與朋友施用，監聽譯文則與販毒無關。」等語：其於本院審理時辯稱；「警訊時伊未說有賣七千元毒品給阿財。」、「警察來的時候，我身上一毛錢都沒有，我是有與林易達通電話，但沒有談到錢的問題，林易達有去找我，但我身上沒有錢，沒有辦法去購買毒品，我與林易達一起去購買毒品吸食。」、「我沒有販賣毒品。我與林易達一起吸食毒品，他都沒有拿錢給我。」云云，被告之選任辯護人為被告辯護稱：「關於『阿財』部分之供述，事實上沒有阿財其人，也沒有時間、地點、數量，所以不能構成販賣，林易達對於無償、有償、販賣的法律定義不清楚，林易達說有向被告購買毒品不實在，事實上是林易達與被告一起吸食毒品，如果被告有轉讓毒品給林易達數量也很少，被告沒有販賣的犯意。」等詞。
六、本院查：
（一）有關被告於九十四年五月十一日，為警查獲後之警詢過程中，及於接受檢察官訊問時，雖曾為有交付海洛因給「阿財」，及「阿財」一直向伊要海洛因，並強塞錢給伊等語之供述，並為警搜索，在其隨身手提皮包內查獲外包裝袋黏貼有「1000」、「2000」、「4000」數字標籤之海洛因八包，及在其屋內查獲其他分裝好之海洛因，被告並自皮包內取出提供海洛因給「阿財」之得款七千元（一千元之紙鈔七張），並在上開紙鈔採證影印本上簽名捺印之事實，且經現場執行搜索員警即證人丙○○、乙○○迭於檢察官偵查、原審審理中結證，證實當時搜搜索之經過情形，惟如前開理由欄貳、二、（二）所述，被告既已在本院審理時，堅詞否認有販賣第一級毒品海洛因予「阿財」之不法情事，且辯稱並無「阿財」其人；而本院經詳閱全卷，原審判決並未認定被告有販賣海洛因給「阿財」之事實，而原審認定被告有轉讓第一級毒品予「阿財」部分，亦只是根據阿財警詢之供述而已，並無販賣或轉讓之時間、地點、數量記載及資料可資佐證，復無該「阿財」之人之真實姓名、住址等可資查證，再者，該被告自身上所提出交付警員之現款七千元，是否即為被告販賣毒品之代價，亦欠明確證據資以佐證，是難認被告確有販賣第一級毒品海洛因予該「阿財」之事實。
（二）有關警方於九十四年五月十一日，搜索被告當時位於基隆市○○路○○○巷十八之一號住處時，現場懸掛一白板（未經扣案），上記載有：「彼得4500、小路4500、家明2000、興哥17000」；另於九十四年十月二十八日，搜索被告斯時位於基隆市○○街○○○巷○號二樓住處時，扣得被告所有之筆記本，其中記載：「寶哥1000、小奇3100、阿華2000、建明5000、白1000」之事實，雖為被告所不否認，且經證人即九十四年五月十一日現場執行搜索員警丙○○、乙○○於檢察官偵查、原審法院審理中結證屬實，並有偵查卷附白板照片一張、筆記本影印本三張可稽（參見第二０一二號偵查卷第四十一頁、第四二五八8號偵查卷第二十六至二十八頁），其中筆記本上確有如同上開影印本之文字記載，復經原審法院勘驗查明無誤（參見九十五年一月二十四日準備程序筆錄第八頁），檢察官亦據此認定被告自九十四年五月間起，連續販賣海洛因、安非他命予「彼得、小路、家明、興哥、寶哥、小奇、阿華、建明、白」等人。惟查，被告堅決否認上開白板、筆記本之記載與販賣毒品有關，辯稱：「此為朋友間借貸往來之金額記載。」，而依上開文字記載，確係只有「綽號＋數字」之記載，並無片語隻字記載與毒品有關，則被告上開對己有利之辯解，自不能逕予排除。況僅依上開白板、筆記本之記載文字，根本無法特定被告販賣毒品之時間、地點以及毒品種類、數量，是公訴意旨何以能夠特定被告販賣之毒品即為第一級毒品海洛因，而非其他第一級、第二級毒品，甚或第三級、第四級毒品？又起訴書暨補充理由書僅泛稱被告「分別或一併出售」海洛因、安非他命，究竟被告何次係各別出售海洛因、安非他命？何次同時出售海洛因、安非他命？各次出售對象又係何人？檢察官亦未提出任何證據以資證明，顯與毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品之犯罪構成要件有間。
（三）另被告於九十四年五月十一日為警查扣行動電話一具，其內儲存之簡訊內容雖包括：「 小朱 ，我現在差你五千對不對先在拿半個半來差可以嗎？那晚上我下班時先拿一些給你，其餘的這二天在給你好嗎？」、「董我想睡覺，大約一兩可以試」、「OK見錢叩你」、「五百克二十九萬要出嗎？」等文句（參見第二０一二號偵查卷第一九七至二０四頁參照），然此等簡訊內容何以能證明被告販賣海洛因予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」、「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人？其間推論過程如何？亦未見檢察官舉證具體說明。
（四）至卷附監聽譯文固有出現被告在電話中向其女友（真實姓名年籍不詳）提及「彼得」向其調五千元，遭別人退貨，以及綽號「 阿寶 」者，以電話向被告詢問是否有「女生」，被告表示只剩下半錢等內容（參見原審卷所附九十四年九月二十四日監聽譯文），然此與上開白板記載「彼得4500」之記載不符，且綽號「阿寶」者，是否即為筆記本上記載之「寶哥」，亦未見檢察官舉證說明；況上開通話內容如何能夠證明雙方在交易毒品，「女生」究係何指？均未見檢察官論證說明。
（五）又被告於九十四年五月十一日為警查獲海洛因二十四包，其中八包之分裝袋上分別黏貼有「1000」、「2000」、「4000」等數字標籤，檢察官亦據此認定被告購入毒品之目的係為供販賣牟利之用云云，然而依被告於警詢、檢察官偵查中之供述，其購入毒品之目的係為供自己與朋友施用，貼標籤是要讓朋友知道毒品價錢，那是買回來之價格（參見第二０一二號偵查卷第十、三十九頁參照），則參諸前揭最高法院對於毒品販賣與轉讓之區別論述，檢察官既未能證明被告以「高於原價」之價格提供毒品予他人，自無僅憑上開標籤逕認被告有販賣毒品之行為。
（六）又證人林易達雖於檢察官偵查中證稱：其自九十四年九月間起，至同年十月二十八日止，以行動電話聯絡被告之方式，總共向被告購買海洛因五次，每次買一千元或二千元云云（參見第四二五八號偵查卷第四十九頁參照），然查，被告僅承認其於九十四年十月二十八日當天，曾二度轉讓海洛因予林易達，餘均堅決否認在卷，且卷內相關監聽譯文亦查無相關紀錄，自難僅憑證人林易達之證述，認定被告於九十四年十月二十八日之前，有何販賣海洛因予林易達之行為。
（七）按販賣第一級毒品，其法定刑為死刑、無期徒刑之重罪，故就被告販賣毒品之時間、地點以及毒品種類、數量等，檢察官本應詳加偵查後提出證明方法，並由本院依嚴格證明法則調查認定之，始稱適法。茲檢察官針對卷內被告之行動電話簡訊、監聽譯文，竟未深入查證發話對象之真實身分，並循線調查通話內容何指，遽竟僅依據上開文字、通話內容，主觀臆測，而認定被告連續販賣第一級毒品予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，並據以提起公訴，已嫌率斷；且經原審法院諭請特定犯罪事實，並補正相關證據，仍未能就此滿足舉證責任，在缺乏其他積極證據相佐下，本院認定檢察官所舉之證據，尚不能證明被告確犯販賣第一級毒品罪。
（八）綜上所述，有關公訴意旨所指被告連續販賣第一級毒品予「阿財」、「彼得」、「小路」、「家明」、「興哥」、「寶哥」「小奇」、「阿華」、「建明」、「白」等人，，另認被告自九十四年九月間起，至同年十月二十八日前某日止，另有三次販賣海洛因予林易達等犯行，均不能證明被告犯罪，本件關於販賣第一級毒品部分，因公訴意旨認與上開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係，本院自不另為無罪諭知。至於公訴人另指被告涉嫌連續販賣第二級毒品部分，原審為被告無罪之諭知後，公訴人未提起上訴，已經確定，附此敘明。
肆、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第二條第一項前段、第五十六條（修正前）判決如主文。
本案經檢察官張啟彬到庭執行職務。
中華民國95年9月6日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官許增男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官葉金發中華民國95年9月6日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條第一項：
轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。