裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第1042號刑事判決
裁判日期：民國111年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第1042號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉哲志指定辯護人本院公設辯護人廖彥傑上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8413號），本院判決如下：
主文葉哲志販賣第2級毒品，處有期徒刑4年。
未扣案之犯罪所得新臺幣7千元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。扣案手機1支（含門號092658XXXX號SIM卡1張）沒收。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實葉哲志明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第2級毒品，依法不得持有販賣，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有之門號092658XXXX號（完整門號詳卷）手機作為與 鄭淇瑾 聯繫毒品交易之工具，於民國108年12月3日晚間6時後某時，在其桃園市○○區○村路0段00號之居處，以新臺幣（下同）7千元之價格，販賣2公克之甲基安非他命與鄭淇瑾1次。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力：本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之言詞或書面陳述之證據，本院於審理時已提示並告以要旨，且檢察官、被告及其辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意有證據能力。本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。其餘所依憑判斷之非供述證據，被告及辯護人均同意有證據能力，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告葉哲志固坦承有於上開時、地交付4公克甲基安非他命與鄭淇瑾，及收受鄭淇瑾所交付之7千元等事實，然矢口否認有何販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，於審理時辯稱：我是幫鄭淇瑾的忙，我沒有從中獲利等語。辯護人為其辯護略以：被告坦承於上開時、地交付甲基安非他命與鄭淇瑾，但被告僅向鄭淇瑾收取其所購買之原價，其主觀上係幫鄭淇瑾購買毒品，應僅構成幫助施用等語。經查：
㈠被告於上開時、地交付4公克甲基安非他命與鄭淇瑾，及向鄭
淇瑾收取7千元等情，業據被告於準備程序及審理時坦認在卷，核與證人鄭淇瑾於警詢、審理時證述大致相符，並有其2人於當日晚間之LINE對話截圖在卷可稽，此部分事實，堪以認定。
㈡按販賣毒品罪之成立，關於毒品交易時間、地點、金額及數
量之磋商、毒品之實際交付與收取價款，屬販賣毒品罪之重要核心行為。而所謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視行為人在買賣毒品過程中之交易特徵究係立於賣方之立場而於向上游取得貨源後以己力為出售，抑或立於買方立場而代為聯繫賣家，而為不同評價。若行為人接受買方提出購買毒品之要約並收取交易價金後，以己力單獨與賣方連繫買賣而直接將毒品交付買方，自己完成買賣之交易行為，阻斷毒品施用者與毒品提供者間聯繫管道，藉以維持其本身直接與買方毒品交易之適當規模，縱使其所交付之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為(最高法院109年度台上字第4409號判決意旨參照)。鄭淇瑾於第2次警詢中已明確證稱：不知道被告的毒品來源為何等語，由此可見鄭淇瑾對於被告所交付之毒品來源為何、取得毒品之交易條件，均毫無所悉，鄭淇瑾與被告之間關於毒品交易時間、地點、金額及數量之磋商，完全繫於鄭淇瑾與被告間之聯繫，而被告於審理時雖供承交付與鄭淇瑾之毒品係另向上游毒販所購得，然其調貨交易行為仍具有以擴張毒品交易以維繫自己直接為毒品交易管道之模式，自屬販賣行為。
㈢被告及辯護人雖以前詞置辯，惟按販賣毒品係違法行為，非
可公然為之，有獨特販售通路及管道，並無公定價格，容易增減分裝重量，且每次買賣之價格、數量，當各有差異，或隨供需雙方資力、關係深淺、需求量、貨源充裕與否、對行情之認知、販賣者對資金之需求程度，及政府查緝鬆嚴之態度，為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，故其價格標準，自非一成不變，販賣者從各種價差或量差或純度差牟利之方式，亦有差異，但其意圖營利之非法販賣行為目的則同一。查被告乃智識正常之成年人，並有施用毒品之習，前曾有多次施用毒品之前科犯行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其對於甲基安非他命之價格昂貴，取得不易，毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪等節，當知之甚稔，而被告與鄭淇瑾僅為朋友關係，並非至親，亦無特別深厚之莫逆情誼，被告苟無利得，豈可能甘冒觸犯查緝風險，不辭辛勞耗費時間、勞力，而以原價買賣甲基安非他命之理。況依被告偵訊中供稱：其曾與鄭淇瑾短暫同住，鄭淇瑾於108年12月前搬走，其與鄭淇瑾於108年12月3日那段時間關係真的很差等語，並佐以鄭淇瑾於109年2月25日警詢證述：我與被告一起租屋，從108年9月至11月等語，及審理時證述：我因為與被告吵架而搬離共同租屋處，之後比較疏遠等語，可知被告與鄭淇瑾於本次毒品交易前即因發生爭吵致關係疏遠無訛。準此，被告自更無可能將所持有之毒品僅以購入價格轉售與斯時關係已疏遠之鄭淇瑾，而不求利得之理。綜上，堪認被告確有販賣甲基安非他命藉此牟利之意圖至明。被告辯稱僅係幫鄭淇瑾代購毒品，沒有營利的意圖云云，顯係臨訟卸責之詞，殊無可採。
㈣至被告雖又辯稱：12月3日該次毒品交易，鄭淇瑾當時說是他
朋友要的，其當天先將甲基安非他命交與鄭淇瑾後，鄭淇瑾再開車載其前往竹圍漁港，鄭淇瑾單獨下車，其不知鄭淇瑾前往何處，之後鄭淇瑾才交與其7千元，其未從中獲利等語，惟其所辯交易經過縱屬實，然依上所述，其斯時與鄭淇瑾之關係既已疏遠，衡諸常情，其應無不計成本、無畏曝露在高度風險下，單純協助鄭淇瑾取得毒品施用，而毫無營利意圖之理，且由被告願先交付毒品，而甘冒無法收取價金之損失乙情，益徵被告係因有利可圖，方願冒此風險，是其此部分所辯，亦非可採。
㈤綜上所述，被告及辯護人所辯，均不足採信。本件事證明確
，被告所為犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告為上揭犯行後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項於109年1月15日修正公布，自同年7月15日開始施行，修正前該條第2項規定：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」；修正後之規定則分別為：「製造、運輸、販賣第2級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前後之法律，新法分別於第1項提高罰金刑上限，第2項提高法定刑下限及罰金刑上限，自以修正前之規定較有利於被告。又修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後則規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及『歷次』審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法結果，修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定犯販賣第2級毒品罪者，須於偵查及「歷次」審判中均自白，方得減輕其刑，相較於修正前除偵查中自白外，僅須於審判中曾經自白即可減刑之規定而言，自以修正前毒品危害防制條例第17條第2項之規定對被告較為有利。是依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販
賣第2級毒品罪。被告販賣毒品前，持有毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢刑之減輕說明：
⒈毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並有因果關係，始能獲上述減免其刑之寬典；又所謂查獲其人、其犯行者，須被告供述毒品來源之事證具體且有充分之說服力，方得獲邀上開減免其刑之寬典，以免因此一損人利己之誘因而無端嫁禍第三人。是被告供出毒品來源資訊與其所犯本案無關，或偵查犯罪機關認不具證據價值而無從確實查獲者，即與上開規定不符，無其適用之餘地（最高法院107年度台上字第4280號判決意旨參考）。經本院依職權函詢警方有無查獲被告毒品來源，獲覆略以：被告指認之上游，經員警蒐證未發現有相關實質證據，故無法續查偵辦等語，此有桃園市政府警察局大園分局111年2月4日園警分刑字第1110003285號函暨職務報告在卷可查，是本案自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在鼓勵毒犯自白認罪，以開啟其自新之路，故毒販在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白者，不論其之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告已於109年3月9日第3次警詢中供陳：（經警提示12月3日之LINE對話紀錄）大約的意思是我叫鄭淇瑾來拿安非他命，如果地點是在桃園市○○區○村路0段00號，就是我要販賣毒品給鄭淇瑾，彼時員警以「販賣毒品」訊問被告，被告未曾否認，又被告於準備程序時亦曾坦認此部分犯罪事實，且均未否認有營利之意圖，可寬認其於偵審中均曾自白此部分犯罪，爰依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官
主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎(最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號刑事裁定參照)。本案被告所犯上揭犯行，檢察官起訴書雖主張應構成累犯並表示依累犯規定加重其刑，然檢察官於審理時就後階段應加重其刑之事項，並未具體指出證明方法，參照上揭最高法院刑事大法庭裁定意旨，本院無從審酌應否加重其刑。惟被告前案紀錄仍得列為量刑因子，併此敘明。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視毒品戕害國家人力、
危害社會安全甚鉅，竟為上揭販賣第2級毒品犯行，危害他人身體、社會秩序及國家法益，所為實有不該；兼衡被告一度於準備程序坦承上揭犯行，嗣予否認之犯後態度、國中畢業之智識程度、警詢時自陳經濟狀況勉持，及依臺灣高等法院被告前案紀錄表所示，其前因竊盜案件，經本院裁定應執行有期徒刑2年1月確定，於108年4月7日執行完畢之品行等一切情狀，量處如主文欄所示之刑。
四、沒收：㈠被告上揭販賣甲基安非他命所得之對價7千元，為其本案之不
法犯罪所得，此部分犯罪所得未據扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14
條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案之手機1支（含092658XXXX號門號SIM卡1張）為葉哲志本案用以聯繫鄭淇瑾、販賣甲基安非他命所用之物，業據其供承在卷，依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告葉哲志分別於：㈠108年10月9日晚間11時後某時許，在其桃園市○○區○村路0段00號居處內，以2千元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命2小包（總計毛重約2公克）與鄭淇瑾施用；㈡108年12月4日晚間7時後某時許，在其上揭居處內，以4千元之價格，販售第2級毒品甲基安非他命2小包（總計毛重2公克）與鄭淇瑾施用；㈢108年12月12日晚間6時10分許，在桃園市○○區○○路000號2樓內，以2千元之價格，販賣第2級毒品甲基安非他命1小包（毛重約1公克）與鄭淇瑾施用。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。又販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，法律規定得減輕或免除其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者陳述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之陳述，必須有補強證據，以擔保其陳述之真實性。此所謂補強證據，係指購毒者之指證外，尚有其他足以證明其關於毒品交易陳述真實性之別一證據而言（最高法院106年度台上字第1872號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉前揭犯嫌，無非以被告於警詢及偵查中之供述、鄭淇瑾於警詢中之證述，及被告持用之上揭門號與鄭淇瑾持用之門號090648XXXX號（完整門號詳卷）於108年12月12日之雙向通聯紀錄、鄭淇瑾繪製被告居處內格局圖，及被告與鄭淇瑾之LINE對話紀錄等為主要論據。
四、訊據被告堅決否認前開犯行，辯稱：我有賣過毒品給鄭淇瑾，但我忘記賣幾次，檢察官起訴的108年10月9日、12月4日、12月12日這3次，我沒有賣甲基安非他命給鄭淇瑾等語。
另辯護人除同其所辯外，並置辯略以：依卷內被告與鄭淇瑾對話之FB、LINE對話紀錄所示，並未提及毒品交易價格，且無從得知被告與鄭淇瑾該次有無見面或交易毒品，依罪證有疑、利於被告之原則，應為無罪之諭知等語。經查：
㈠鄭淇瑾分別於108年10月9日22時12分、16分（為求統一，均
以24小時制表示時間），以其持用之門號090648XXXX號手機與被告持用之門號092658XXXX號手機以MESSENGER傳送訊息、通話，及同年12月4日1時14分、6時21分、7時48分、49分以LINE通話、傳送訊息，及同年12月12日1時9分、8時26分、16時45分、51分、5時3分、39分、40分、41分、18時15分、23時23分以LINE通話、傳送訊息等情，業據被告供陳在卷，且經鄭淇瑾於警詢、審理時證述明確，復有上揭對話紀錄截圖在卷可按，此部分事實堪以認定。
㈡鄭淇瑾雖於警詢證稱：分別於108年10月9日23時後某時、12
月4日19時後某時、12月12日18時10分後某時，各在被告之桃園市○○區○村路0段00號居處、桃園市○○區○○路000號2樓向被告購買甲基安非他命等語，及於審理時證述：上揭警詢所述均屬實等語，惟查：
⒈被告（以A代之）、鄭淇瑾（以B代之）2人於10月9日22時12分至22時16分之對話為：
B：能先幫我拿ㄌ一ㄤㄍㄜㄇ
A：幹
A：打給我B於22時16分以MESSENGER與被告通話。
⒉其2人於12月4日1時14分至7時49分之對話為：
B（01：14）：語音通話（取消）B（06：21）：語音通話（6秒）A（07：48）：看今天可以給我嗎B（07：48）：晚上B（07：48）：可以嗎A（07：49）：嗯⒊其2人於12月12日1時9分至18時15分之對話為：
A（01：09）：語音通話（49秒）A（08：26）：語音通話（1分12秒）B（16：44）：語音通話（取消）B（16：45）：等等過去中壢還是鄉下A（16：51）：語音通話（55秒）B（17：03）：快啦B（17：04）：看我是往中壢還是鄉下A（17：11）：中壢B（17：16）：嗯嗯A（17：39）：語音通話（12秒）A（17：40）：語音通話（13秒）A（17：40）：打給我A（17：41）：幾時要來B（18：15）：你在 小豪 這邊有東西嗎A（23：23）：語音通話（20秒）㈢觀諸上揭對話內容所示，12月4日、12日之部分並未出現任何
足以明白辨別鄭淇瑾向被告購買何種毒品、數量及價金之話語，且此2次之語音通話內容不明，又文字對話內容簡短且語意不明，無從推知其2人究係談論何事，亦無任何毒品交易之慣常暗語，復無從確認其2人該2次有無碰面，依社會通念尚不足以辨別其2人有無交易毒品。至10月9日部分雖有出現似為毒品交易之暗語，而被告於第3次警詢時亦不否認鄭淇瑾所說「能先幫我拿ㄌ一ㄤㄍㄜㄇ」，係鄭淇瑾要向其拿2公克甲基安非他命，然其於同次警詢時已陳稱10月9日未交易成功，且於偵訊中亦堅決否認之，並稱：鄭淇瑾要拿2克，其沒有理他，所以罵髒話等語，復佐以上揭對話紀錄並無相關對話內容可佐證其2人該次確有見面並完成交易，是前揭對話紀錄，均不足補強鄭淇瑾之證述。
五、綜上所述，公訴意旨就此部分所指被告販賣第2級毒品之犯嫌，依檢察官所提出之證據，尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度，而有合理懷疑之存在，是本院無從形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之法則，不能僅以推測或擬制之方式，遽為被告此部分有罪之認定，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，依法自應就此部分為被告無罪之諭知，以昭審慎。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳美華提起公訴，檢察官謝咏儒到庭執行職務。中華民國111年5月27日
刑事第十三庭審判長法官潘怡華
法官郭鍵融法官簡方毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官施懿珊中華民國111年5月30日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。