裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年建上字第32號民事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院臺中分院民事判決94年度建上字第32號上訴人乙○○訴訟代理人 張柏山 律師複代理人 洪煌村 律師被上訴人隱德營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 何國榮 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於民國94年8月9日臺灣南投地方法院93年度訴字第378號第一審判決提起上訴，本院於94年12月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件起訴前未經仲裁判斷，上訴人抗辯被上訴人逕行起訴為不合法云云，惟依兩造所訂「委建 嗣漢 天師府工程合約書」（下稱系爭合約書）第26條約定：「本工程合約雙方應本誠信、公平原則、依照社會一般認知施工，若工程圖說上有未盡事宜或有見解差異，可就差異部分，委由依商務仲裁條例公平之第三者作為裁定，雙方並同意共同遵守」等語，有系爭合約書附卷可稽，顯未將工程款之給付列為應行仲裁事項，而僅限於工程圖說爭議部分，是上訴人上開妨訴之抗辯，自無可採。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國（下同）90年8月16日將嗣漢天師府新建工程委由被上訴人承攬，雙方簽立系爭合約書，依兩造所訂系爭合約書第2條之付款辦法所載：「第5期：於第2層樓板配筋完成時付乙方（指被上訴人）新台幣（下同）168萬4千元。」，被上訴人已於91年2月8日依約施作完成第2層樓板配筋、灌漿，經向上訴人請求給付第5期工程款（下稱系爭工程款），上訴人竟拒不給付，爰依契約之法律關係，請求上訴人給付系爭工程款，訴之聲明：㈠上訴人應給付被上訴人168萬4千元及自91年2月9日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息；㈡願供擔保聲請宣告假執行。
三、上訴人則以：本件系爭工程款請求權時效自91年2月9日起算2年，被上訴人遲至93年9月間始為請求，依民法第127條規定已罹於時效；又本件工程契約當事人，為具有非法人團體資格之嗣漢天師府，非上訴人個人；再者，被上訴人施作之系爭工程，有基座嚴重偏移走位、灌漿不良、鋼筋外露、1樓廁所未按圖埋設管線、建築面積短少等瑕疵，經上訴人催告被上訴人定期修繕未獲置理，上訴人乃依系爭合約書第10條第2項及民法第227條給付不能之規定，停止付款，並依民法第503條、第511條規定終止契約，拒絕給付；況施工面積短少29坪，應減價87萬元，上訴人並主張抵銷等語，資為抗辯，答辯之聲明：㈠駁回被上訴人之訴及假執行之聲請；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、原審判決上訴人敗訴，上訴人上訴之聲明：㈠原判決廢棄；㈡駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。被上訴人答辯之聲明：駁回上訴。
五、被上訴人主張兩造於90年8月16日訂立系爭合約書，上訴人將其所有坐落 南投縣 ○○鄉○○○段85-6等號土地上「嗣漢天師府」新建工程，委由被上訴人承攬，上訴人已依約給付被上訴人第1期至第4期工程款完畢，系爭工程款即第5期工程款之給付，依兩造所訂系爭合約書第2條付款辦法約定：於第2層樓板配筋完成時給付被上訴人168萬4千元，而被上訴人已於91年2月8日依約施作完成第2層樓板配筋、灌漿完畢，然上訴人尚未給付系爭工程款等情，業據提出系爭工程合約書一份、公司設立登記表、章程各一件、存證信函、掛號回執各四件、建照執照均影本等件為證，且為上訴人所不爭，復經本院調閱前案本院92年度營上字第7號歷審卷宗審認無訛，堪信為真實。
六、本件上訴人主張系爭工程存有多項瑕疵，被上訴人並未依債之本旨提出給付，上訴人並無受領遲，且上訴人已於94年10月7日催告被上訴人進場修繕瑕疵未果，已不負受領遲延責任，則在被上訴人就系爭工程瑕疵修繕完成前，得拒絕給付；又上訴人亦得主張扣除被上訴人減少施作面積之承攬報酬87萬元等語。查兩造對系爭工程之原設計圖不當，經商討後同意變更設計乙節不爭執（見本院94年12月7日言詞辯論筆錄），惟就變更設計後工程款數額多寡之給付未再有新約定，仍以系爭合約書為準，是本件兩造爭執在於：㈠系爭工程存何瑕疵，被上訴人欲進場修繕瑕疵，上訴人有無受領遲延？㈡被上訴人工程款之請求權是否罹於時效？㈢上訴人得否依系爭合約書第10條第2項及民法第227條給付不能之規定拒絕付款？㈣上訴人主張扣抵工程款，即被上訴人建築面積核算結果，是否短少29坪而應減價87萬元？㈤上訴人抗辯被上訴人未依債之本旨提出給付，其拒絕付款是否有理由？
七、經查，兩造於原審94年01月25日言詞辯論時同意以本院92年度營上字第7號卷內所附2份台灣省建築師公會鑑定報告內容為依據，並列入不爭執事項。而該公會93年7月7日台建師鑑93009字第564-4號鑑定報告書，鑑定結果認系爭工程確有柱位偏移、1樓廁所未配置管線等瑕疵（有關一樓地板及二樓牆壁尺寸誤差，因均在容許範圍，另混凝土灌築已有水泥砂漿修補，無法判定是否鋼筋外露，不能列為瑕疵），惟均可修補，且柱位偏移修補費用僅為37,384元，有該份報告足據（見第8頁），是系爭工程確存有輕微之瑕疵。又系爭合約書之立合約書人雖載為「甲方：嗣漢天師府、負責人：乙○○」，惟契約本文書明「委建人：乙○○」，新建工程之起造人及坐落基地之所有人均為上訴人個人，有南投縣政府工務局投縣工築造字第504號建造執照、聲明書均影本等件可稽；且上訴人於本院另案92年度營上字第7號給付工程款事件審理中已自承係伊本人訂立系爭契約（見該卷㈠37頁）等語，是本件工程足認上訴人係以個人名義委由被上訴人承作，契約定作人與承攬人存在於兩造；系爭工程之第1期至第4期工程款，上訴人已依約給付完畢，依系爭合約書第2條約定，其後系爭第5期工程款應於第2層樓板配筋完成時給付，金額為168萬4千元，但上訴人尚未給付，而第5期工程已於91年2月8日完成，該期工程款請求權時效自91年2月9日起算2年，原應於93年2月8日完成，惟期間被上訴人曾於93年1月30日以台中逢甲郵局第62號存證信函請求上訴人給付，上訴人於同年2月2日收受該函等情，為兩造所不爭執，並有合約書、存證信函、回執為憑，堪信為真。按時效因請求而中斷，被上訴人復於請求後6個月內即93年08月2日提起本訴，是依民法第129條第1項第1款、第130條規定，被上訴人對本件工程款請求權尚未罹於時效消滅。
八、次應審究上訴人得否依系爭合約書第10條第2項及民法第227條給付不能之規定拒絕付款？經查：
㈠系爭工程前經本院於另案92年度營上字第7號審理中，囑託
台灣省建築師公會鑑定後，僅存輕微之瑕疵，有如前述，被上訴人已於93年8月9日以台中法院郵局第4114號存證信函通知上訴人將依鑑定結果，於同年8月18日進場完成瑕疵修補工程，上訴人卻以法院正審理中為由，不同意被上訴人進場修補瑕疵，甚至於原審審理中，被上訴人同意再進場施工修補，上訴人仍以相同理由拒絕，有該存證信函及原法院94年07月12日言詞辯筆錄為證。按上訴人有同意被上訴人進場施工之協力義務，無正當理由予以拒絕，被上訴人即不再負遲延給付之責任。且上訴人受領遲延，依民法第234條規定，亦應自被上訴人提出給付之日起，負遲延責任，故上訴人不得再依據合約書第10條第2項約定，拒絕付款。
㈡上訴人嗣於原審判決其敗訴後，提起上訴，於本院審理中，始以書狀表示願接受被上訴人進場修補上開瑕疵。
⒈按當事人對於所主張之事實及證據，及對他造主張之事實
及證據，應為認否之陳述，並應於適當時期提出攻擊、防禦方法；攻擊、防禦方法之意旨不明瞭，應為必要之敘明，否則可能受失權之效果，此觀民事訴訟法第196條、第276條規定即明；次按當事人不得提出新攻擊防禦方法．
．．前項但書各款事由，當事人應釋明之；違反前2項規定，第2審法院應駁回之，同法第447條亦有明定，此為貫徹當事人間之公平性，便利整理爭點，以促進訴訟，達成審理集中化，課予當事人應負之義務。又民法第148條第2項明文規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法」。又「權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務時，則基於誠信原則不得再為主張。．．．有權利而在相當期間內不為行使，致他方相對人有正當事由信賴權利人不欲其履行義務者，則權利再為行使，前後行為發生矛盾，依誠信原則，自應加以禁止」（最高法院61年度台上字第2400號判決參照）。此種權利失效之理論，係基於「禁止出爾反爾」之思想，對於合理限制權利之不當行使，保護相對人之正當信賴，深具意義，係現行民法上基於誠實信用原則而建立之一項重要制度。
⒉查被上訴人於93年間經台灣省建築師公會鑑定後發覺系爭
工程有柱面位移及基座縮小之瑕疵時，立即主動要求上訴人同意被上訴人進場修補，然上訴人竟予拒卻，甚且直自原審開庭審理中仍予以拒絕。故上訴人應負受領遲延責任，被上訴人正當信任，以為上訴人不欲其履行義務，並拒絕給付系爭工程款，詎上訴人於原審敗訴後，始於本院表示欲同意被上訴人進場修補瑕疵，並進而抗辯在被上訴人未就上開工程瑕疵修繕完成前，其得依工程合約第10條第2項之規定拒絕付款云云，其目的顯為延滯訴訟，違反於二審除別有規定外不得提出新攻擊防禦方法，並有違誠實信用原則，揆諸前開說明，上訴人於本院始要求上開進場修補之防禦方法，前後行為矛盾，依誠信原則，已權利失效而應加以禁止，上訴人應負受領遲延之責任。
㈢上訴人雖謂債務人如未依債之本旨於適當處所及時期提出全
部給付者，仍屬非依債之本旨提出給付，債權人拒絕受領，仍不負遲延責任，是上訴人拒絕給付第5期工程款，於法有據云云。惟按民法第235條規定，債務人非依債務本旨實行提出給付者不生提出之效力，但債權人預示拒絕受領之意思或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情通知債權人以代提出。是債務人依此規定提出給付，不論現實提出或言詞提出，債權人未為受領，即應負受領遲延之責任（最高法院82年度台上字第2975號判決參照），被上訴人倘已合法提出給付，則上訴人苟未依約為對待給付，不惟應負給付遲延責任，且無同時履行抗辯權可資行使。查依合約第2條約定之付款辦法：「第5期：於第2層樓板配筋完成時付乙方（指被上訴人）新台幣（下同）168萬4千元」，被上訴人已於91年2月8日依約施作完成第二層樓板配筋、灌漿，為兩造所不爭，依約被上訴人經向上訴人請求給付系爭工程款，上訴人本不得拒絕付款，且被上訴人要求進場修補，上訴人一再拒絕其修補，即應負受領遲延之責任，況上訴人就台灣省建築師公會92年8月1日台建師鑑字第9203字第0998-5號第一份鑑定報告並無意見，對於同公會93年7月7日台建師鑑93009字第0546-4號第二份鑑定報告中所載系爭建物柱面位移等之修繕費用僅為37,384元，被上訴人並願進場修補瑕疵，核此瑕疵與168萬4千元工程款相較之下懸殊，上訴人自不得以此為由，拒絕系爭第5期工程款之給付。
九、又上訴人依民法第503條、第511條規定解除或終止契約並拒絕付款，為無理由：
㈠按因可歸責於承攬人之事由，致工作逾約定期限始完成，或
未定期限而逾相當時期始完成者，定作人得請求減少報酬或請求賠償因遲延而生之損害。前項情形，如以工作於特定期限完成或交付為契約之要素者，定作人得解除契約，並得請求賠償因不履行而生之損害。又因可歸責於承攬人之事由，遲延工作，顯可預見其不能於限期內完成而其遲延可為工作完成後解除契約之原因者，定作人得依前條第二項之規定解除契約，並請求損害賠償，民法第502條、第503條固有明文。惟本件被上訴人係請求第5期工程款，而該期工程早已完成，為兩造不爭事實，上訴人引用上開規定解除契約，自有違誤。況系爭工程尚未全部施作完成，其應完成之期限及該期限屬契約要素等項，上訴人均未提出主張並舉證證明，自難認上訴人所辯為可採。
㈡又按工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬
人因契約終止而生之損害，民法第511條雖有明文。惟查本件工程款之給付方式係以各期工程完工日為給付日期，被上訴人既已完成第5期工程，則其第5期工程款請求權已發生，縱上訴人嗣後終止本件全部承攬契約，亦僅對後發生效力，不影響本件工程款之請求，是上訴人以此為辯亦無理由。
十、上訴人抗辯本件工程全部完工前伊得要求計算追加減帳，被上訴人不得請求系爭第5期工程款云云。惟查：
㈠依雙方簽訂之工程合約書第4條第2項明文約定：「工程變更
追加減帳：於主合約工程項目完成後，針對變更部分結算追加減帳」；及第6條第1項中約定：「甲方（指上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權（工程變更時，以價目單及合約圖說為準），對於增減工程數量時，雙方應依照本合約單價計算增減金額。」等語，足見契約文義已約明工程數量有無增減應待工程全部完工後再行計算，而非工程進行中進行結算，或得據以抗辯，或拒絕付款。
㈡今被上訴人僅完成至第二層樓板配筋，本件嗣漢天師府新建
工程迄今尚未全部完工，是故，上訴人追加減帳及扣款之主張實屬無據。況上訴人於支付本件工程第1、2、3、4期各期工程款時，係依約全數給付，並無要求於各期工程款給付時雙方即需結算追加減帳，足證上訴人亦認知雙方應依契約履行，追加減帳應於全部工程完工時始行計算無疑。是上訴人嗣後於被上訴人請求給付第5期工程款時，始空言抗辯要求計算追加減帳及扣款，已前後矛盾，要無足採。
㈢至於上訴人稱施工面積短少29坪而有瑕疵，主張抵銷之抗辯
乙節，按本件工程尚未全部完工，本無從確認最後施工面積是否減少，減少數量為何，有如前述，易言之，約定之條件尚未成就，上訴人不得主張之，況本院另案92年度營上字第7號給付工程款事件審理時囑託台灣省建築師公會鑑定施工面積有無短少，鑑定結果認實際施工面積較設計面積多出1.59平方公尺（0.48坪），有該公會93年8月1日台建師鑑92031字第0998-5號鑑定報告書為憑（見第3頁），即面積並無短少，是上訴人以短少面積乘以工程每坪單價，主張抵銷工程款87萬云云，自無理由。
另上訴人抗辯被上訴人未於系爭工程之1樓廁所配置管線，主
張被上訴人施作至第5期之工程項目有瑕疵而拒絕給付系爭工程款云云。惟查：
㈠依兩造所簽訂之工程合約書第2條記載付款之時期及條件中
之最後第11期款始有約定：「內部水電完成、衛浴完成時付乙方（即被上訴人）新台幣伍拾捌萬肆仟元整」，易言之，1樓廁所倘若被上訴人確需施作者，被上訴人依約亦僅應於本件工程最末時始需將1樓廁所施作完成，若斯時被上訴人未施作或施作有瑕疵，上訴人始得開始主張瑕疵之抗辯。而查被上訴人現今就系爭工程係僅施作至第5期即第2層樓板配筋完成而已，依約尚不需施作廁所部分，被上訴人請求系爭工程款之金額本即不包括第11期之廁所部分之完工與否，故上訴人現於本件抗辯1樓廁所需配置管線，顯屬無據。
㈡再者，兩造所簽定之工程合約所附附件「嗣漢天師府新建施
工說明書」第15條已明載：「本工程不含公共廁所．．．或以追加購買」等語，已足見本件工程係不含廁所部分，該項需經業主即上訴人追加為之，故上訴人抗辯被上訴人未施作廁所管線，顯有誤解。且系爭建物係做寺廟用途，依業界所有寺廟工程實例從未將廁所施作在寺廟建物內部，此觀證人即本件工程監造人 王俊智 建築師於93年9月21日在本院92年營上字第7號審理中證稱：「一般而言寺廟的廁所都是蓋在外面」等語即明，故1樓是否確需配置廁所當屬可疑。再者，本件工程被上訴人已興建至第5期完成，上訴人為定作人，且上訴人有委請王俊智建築師為本件工程之監造人，若雙方確有約定需施作1樓廁所，則上訴人或其所委請之監造人早已向被上訴人請求補正。惟查，上訴人係於被上訴人提起訴訟向其請求給付第5期（2層樓板配筋完成）工程款後，始主張1樓應施作廁所，顯見上訴人之抗辯，即無可採。末者，本件工程係上訴人委由王俊智建築師繪製系爭工程之所有工程圖，倘若雙方確有約定被上訴人應施作1樓廁所，則王俊智建築師應會提供「1樓廁所之給、排水管線配置圖」，然台灣省建築師公會93年7月7日台建師鑑93009字第564-4號鑑定報告書載明鑑定人請求關係人（即上訴人之代理人）提供上開配置圖時，上訴人無法提供，益明雙方早已就1樓廁所部分達成不需施作之約定。是上訴人抗辯1樓廁所未配置管線並施作云云，即無可採。則被上訴人依承攬契約之法律關係，請求上訴人給付第5期工程款168萬4千元及自給付期限翌日即91年2月9日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之遲延利息，於法有據。
、綜上所述，本件被上訴人主張依合約書第2條之付款辦法，伊得請求第5期工程款為可採，上訴人所辯系爭工程存有多項瑕疵，被上訴人並未依債之本旨提出給付，及上訴人並無受領遲延，自得拒絕付款，均為無可取。依合約被上訴人自得請求上訴人給付系爭工程款。從而，被上訴人本於承攬契約之法律關係，請求上訴人給付168萬4千元及自91年2月9日起至清償日止，按法定年利率百分之5計算之遲延利息，為有理由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，並以供擔保為條件之假執行及免為假執行宣告，於法並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法於判決之結果無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國94年12月21日
民事第一庭審判長法官林陳松
法官鄭金龍法官王重吉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官紀美鈺中華民國94年12月23日
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