裁判字號：臺灣高等法院臺中分院94年上訴字第2250號刑事判決
裁判日期：民國94年12月21日
裁判案由：強盜
臺灣高等法院臺中分院刑事判決94年度上訴字第2250號上訴人即被告丁○○輔佐人戊○○即被告之父指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列上訴人因強盜等案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第612號，中華民國94年9月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第21911號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丁○○以脅迫妨害人行使權利，處有期徒刑伍月，扣案槍型瓦斯噴霧器壹支沒收；又意圖為自己不法之所有，攜帶兇器，以脅迫至使不能抗拒，而使他人交付財物，未遂，處有期徒刑貳年參月，扣案之槍型瓦斯噴霧器及電擊棒（含電池）各壹支，均沒收。
應執行有期徒刑貳年陸月，扣案之槍型瓦斯噴霧器及電擊棒（含電池）各壹支，均沒收。
事實
一、丁○○攜帶其所有具有手槍外型之黑色瓦斯槍（即槍型瓦斯噴霧器，含瓦斯罐，但欠缺噴霧器前蓋，無法供噴射氣體使用，外殼為塑膠材質，重量甚輕）1支及其所有客觀上足對人之身體構成威脅可供兇器使用之電擊棒1支（內已裝有電池，重量共計360公克），於民國（下同）93年12月15日凌晨零時30分許，在台中市○○路與西屯路口，搭乘由乙○所駕駛之車牌號碼00－000號營業用小客車，並坐於該車右前座，丁○○先表明欲前往台中火車站，惟乙○駕車行至台中市○○○路與英才路口時，丁○○又表示要往台中縣大里市○○路，乙○遂駕車往台中縣大里市方向行進，當車行至計程表價格跳到兩百左右時，丁○○因嫌正在運作中之計費表聲音太吵，乃基於妨害乙○對計程表行使權利之故意，趁車上光線昏暗，無法辨識槍枝真偽之際，首先取出上開具有手槍外型之黑色瓦斯槍1支（即槍型瓦斯噴霧器），抵住乙○之腰際及前胸，脅迫乙○將計程表消掉，不准跳表，乙○受此脅迫，乃將計程表按掉（乙○因丁○○有喝酒，講話不清楚，乃未告以車資如何計算），丁○○以此方式妨害乙○對正計費中之計程表行使權利。其後，車行至大里市○○路後，丁○○又命乙○將車駛至台中市○○路與寧夏路口，此時，丁○○另基於為自己不法之所有之意圖，手持上開具有手槍外型之黑色瓦斯槍把玩，並命乙○交出2千元，乙○以：「請把東西收起來，不要這樣嚇我，你要去那裡，我載你去，要我拿2千元給你喝酒，我身上沒有，我才剛出門跑生意」等語，與丁○○周旋之時，丁○○因見有員警駕駛巡邏車經過，乃將該支瓦斯槍收起，另取出上開其所有客觀上可供兇器使用之電擊棒1支（含電池），並開啟電擊棒開關，發出電流通電之放電聲，對乙○稱：「要不要電一下。」等語，以此脅迫乙○，致使乙○心生畏懼而不能抗拒。嗣因乙○乘機按住其車內裝置之無線電發話鍵，將其與丁○○間之對話傳送出去，而由計程車駕駛同業 吳添發 報警處理，丁○○遂於台中市○○區○○路與寧夏路口為警當場查獲，並扣得上開槍型瓦斯噴霧器及電擊棒各1支，丁○○之強盜取財犯行始未能得逞。
二、案經台中市警察局第六分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊之上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何上開強制及強盜犯行，於原審辯稱：伊於案發當日因喝醉酒，不知發生何事，什麼都不記得，但可能是酒後失態，才使被害人誤認伊要強盜財物；至於隨身攜帶之瓦斯槍、電擊棒則係供自己防身之用云云，並提出診斷證明書及全民健康保險重大傷病卡為憑，主張其患有精神疾病。被告於本院另辯稱：伊當時身上仍有1萬元，沒有必要行搶，我沒有不付車資的意思，又我是說是否要投資，或者拿錢來一起喝酒，他說不喝酒，我就沒有拿他的錢。經查：
㈠強制部分：
上揭被害人乙○如何遭被告丁○○以槍脅迫方式將計費中之計程表消掉一節，業經證人乙○於警詢時、原審及本院審理時證述明確，其於警詢時證述：「（歹徒當時坐上你計程車時，向你說什麼？）．．．往大里的途中歹徒突然從腰際間取出一把黑色手槍抵住我的右前胸及右腰，歹徒並對我說『你沒有看過這種東西，沒有被開過，並命令我將計程表消掉不准我跳表』．．．」等語（見偵查卷第10頁反面），其於原審證述：「（審判長問：被告上車後，於何時才拿出黑色瓦斯槍？）走了約10幾分鐘，在路上，路經中興大學附近，拿黑色瓦斯槍出來，他說太吵，叫我按掉跳表．．．（公設辯護人問：被告上車後，只是說跳表太吵，叫你按掉？）他說跳表太吵了，叫我按掉，因為每跳表5元，就會叫2聲，被告覺得太吵．．．（檢察官問：在車上的時候被告，叫你按掉跳表，是先拿槍出來叫你按掉，還是你按掉跳表後才拿槍出來？）先後順序忘掉了．．．（檢察官問：如果說計程車上客人只是嫌吵，叫你按掉跳表，你會不會照他的意思作？）不會。（檢察官問：既然如此，你為何會按掉跳表？）因為被告一直嫌吵，叫我按掉跳表，約在那時他已經拿出手槍，只是我前後順序我忘掉了」等語（見原審卷第93～95頁），其於本院證述：「（審判長問：被告案發當天晚上坐上你的車，有叫你把計費表按掉，為什麼？）被告說計費表太吵，因里程到了一個距離，計費表會叫．．．（辯護人問：剛才你有回答法官說，被告有叫你把表按掉，他是否說聲音太吵？）有，他說計費表聲音太吵。（辯護人問：被告說了，你就直接按掉了？）是，因他有拿槍．．．（辯護人問：被告是一開始就拿槍，叫你按掉嗎？）不是，一開始他就拿槍在那邊玩，玩了有5分鐘以上，後來，就拿槍抵著我，我先抵著我說太吵，還是先說太吵再抵住我，順序我忘記了」等語（見本院卷第42～45頁），被告在計程車上嫌計程表太吵，而以隨身攜帶之槍枝脅迫被害人乙○關掉計程表，以此方式使被害人乙○行無義務之事，應可認定。
㈡強盜取財未遂部分：
上揭被告如何以瓦斯槍及電擊棒命乙○交出2千元，乙○趁歹徒不注意時按住車上無線電發話鍵，同行駕駛吳添發因聽到乙○與被告對話，直覺乙○被挾持，遂即向警報案逮捕被告，被告因而未得逞等節，業據證人乙○及計程車同業吳添發等2人分別於警詢、原審及本院時證述明確，證人乙○於警詢證述：「（歹徒當時坐上你計程車時，向你說什麼話？）我將車子開到大里市○○路後又叫我將車開到台中市○○路與寧夏路口，並命令我拿2千元給他，在回台中市的途中歹徒看見路上有警方巡邏車遂立即將槍收起來放入衣服中，又拿出電擊棒對我說要不要電一下且不時按著電擊棒開關，使電擊棒發出強力放電聲嚇我，我當時對歹徒說『不要拿這東西嚇我，我剛出門跑生意身上沒有錢』，我在回台中市的途中趁歹徒不注意時我按住車上無線電發話鍵，將我和歹徒的對話透過無線電傳送出去，我將車開到漢口路與寧夏路口時，就看見3名警察追歹徒並將他逮捕．．．（歹徒有無以瓦斯槍或電擊棒攻擊你？）他只有做勢要電擊我但沒有碰觸到我的身體」等語（見偵查卷第10頁反面～11頁）。又於原審證述：「（公設辯護人問：你在警察局你有講說，被告有拿出1支槍，抵住你的右腰部，他有說錢拿出來，還是說什麼話？）他是說只要我出2千元一起去喝酒，但我跟他說，我沒有那麼多錢，而且我沒有喝酒」、「（檢察官問：被告叫你拿出2千元時，他手槍的位置在哪裡？手槍在被告的手上把玩手槍，有時也放進衣服裡．．．（審判長問：你在車上時會不會害怕？）一定會害怕。（被告叫你出2千元，是在何時講的？）我從大里開回台中時講的，當時被告手上有拿著瓦斯槍」等語（見原審卷第94～96頁）；證人即報警處理之計程車駕駛吳添發於警詢及偵查時證述：伊經過台中市○○路與華美西街口聽到友台駕駛人乙○，乙○當時按住車上的無線電發話鍵，乙○對歹徒說「請把東西收起來不要這樣嚇我，你要去那裡我載你去，你要我拿2千元給你喝酒，我身上沒有，我才剛出門跑生意」等語相符（見偵查卷第12、38頁），顯見被告確曾於計程車內脅迫被害人乙○交出2千元。
㈢此外，並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片、現場圖、酒
精測試報告單等在卷可稽，復有被告所有供上開犯罪所用之槍型瓦斯噴霧器及電擊棒（含電池）各1支扣案足資佐證。本件扣案槍枝經原審送請鑑定結果雖認非屬槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝，有內政部94年8月2日內授警字第0940101026號函附卷可稽（見原審卷第78頁），然而，扣案槍枝具真槍外型，而案發當時係於夜間零時30分許，視線昏暗，自難以辨認該槍枝真偽，且被告在酩勳狀態下手持該槍把玩喝令乙○交出2千元，並以得通電流之電擊棒做勢電擊被害人，自屬強暴、脅迫之行為，參以乙○當時僅能採取握緊方向盤開車而向外求援等情，被告犯行已足使被害人乙○心生畏懼而無法也不敢抗拒。又被告下車時即為警逮捕而未得逞，亦據被告於原審及本院證述明確，再被告手持前開槍枝並以電擊棒作勢電擊被害人，對被害人乙○施以脅迫喝令其交出2千元，足致其心生畏懼達不能抗拒程度，難謂其無使被害人交付財物之不法所有意圖。被告雖另辯稱：伊當時身上尚有1萬元，沒有必要行搶云云，惟被告是否行強盜行為與其身上是否有錢並無絕對關連，被告所辯顯屬飾卸之詞，並不足採。
㈣按刑法第十九條所謂之「心神喪失」、「精神耗弱」，係指
行為時之精神對於外界事務全然缺乏知覺理會及判斷作用，或其能力尚非完全喪失，僅較普通人之平均程度顯然減退者而言，至於行為人飲酒後注意力無法集中，是否表示其對於外界事務之知覺、判斷必定較一般普通人為低，而處於精神耗弱之狀態，尚有疑義。況此注意力下降之狀態係被告自行招致者，其明知已不勝酒力，不能控制自己之行為，仍執意喝酒，致行為失控，難謂對此強盜之行為無庸負責。本件被告在上車時即攜帶其所有之具有手槍外型之黑色瓦斯槍1支（即槍型瓦斯噴霧器）及電擊棒1支，之後，先是取出該支黑色瓦斯槍脅迫乙○按掉計程車之跳表，嗣於見到警方巡邏車時，尚知將該瓦斯槍收起來，換用電擊棒，以避免警方查獲槍枝，足見被告案發當時對周遭之事物、狀態，尚有相當之意識，並非無法認知，尚非處於意識不清而至心神喪失或精神耗弱之狀態。⑴、被告固於原審時提出國軍台中總醫院於94年3月4日出具之診斷證明書1紙，用以證明其於案發時有意識不清之情事，然觀之上開診斷證明書僅記載被告患有憂鬱症及酒精濫用等語，且被告係於案發後之94年1月20日始至上開醫院診療，是尚無從證明被告於行為時何有病症或服用治療之藥物或酒後，致造成行為時之精神狀況有異當常情事。另外，原審將被告送請國軍台中總醫院對其為本件行為時之精神狀態予以鑑定，經該醫院於94年5月30日醫質字第０九四０００二九八一號函覆鑑定結果略為：「．．．五、成長史及疾病史：１．．．謝員長期與家人互動不佳，相處不太和諧。２謝員自高中起常心情不佳酗酒，大多喝啤酒，幾乎每天喝，喝到不醒人事，行為無法控制，退伍後與父親一起從事工地工人、黑手、保全人員等工作，但常因喝酒誤事、打人等因素離職。３謝員近幾個月無工作，心情低落，有自殺意念，酗酒更為嚴重，醉酒後常有失控行為，無人打架、隨地大小便．．．。六、心理衡鑑報告：個案自我控制不佳，衝動控制差，人際關係差，挫折忍受力不佳，社會功能障礙。七、精神科診斷：１憂鬱症。２酒精依賴。八、犯案當時精神狀態評估：謝員於醉酒時會呈現短暫失控、混亂與暴力行為，但於清醒後並無明顯妄想與幻覺症狀行為，可自我控制，目前精神評估尚無法回推醉酒當時之精神狀態，唯喝酒行為係謝員自發性之選擇，須為其醉酒後失控行為負責；目前無明顯證據，顯示犯案當時謝員有精神耗弱或心神失程度。九、結論：謝員長期情緒低落，自我形象不佳，酗酒，醉酒當會有短暫失控，暴力行為，然無明顯證據支持其精神狀態達精神耗弱或心神失程度。」等語，有上開醫院精神鑑定報告書1份在卷可稽（見原審卷第29～30頁），亦無法證明被告於犯案當時係有精神喪失或精神耗弱之情事。
⑵、況所謂「自招心神喪失行為」，係指故意或過失使自己陷於無責任能力之狀態，在此狀態促使構成要件實現之情形。對於此種犯罪之方式，學說上稱之為「原因自由行為」，其意謂在構成要件實施之時，行為人雖無意思決定之自由，但招致無責任能力之原因設定階段，行為人卻有意思決定之自由，亦即行為人可以決定應否為原因設定行為，在此情況之下，不能不使行為人對其所實施之行為負責。依此，無論行為人，於自陷無責任能力之初，有無犯罪之故意，如其故意自陷於心神喪失或精神耗弱，並不因其精神狀態異常而可不罰或減輕其刑。是縱認被告於行為時，確因服用酒醉而有意識能力減損之現象，惟其既係先因可責於己之原因而自陷，依「原因自由行為」理論，被告尚不得以其服用酒醉後之精神狀態冀圖免責。⑶、被告另於原審提出行政院衛生署草屯療養院94年8月29日出具之診斷證明書（其上記載被告自94年8月16日起在該院住院中，係為未明示之精神分裂症）及全民健康保險重大傷病證明卡（病名精神分裂症，有效日自94年7月27日起）各1張在卷，主張其有精神疾病，然上開診斷證明書及重大傷病證明卡，均係本件案後相隔8、9個月始取得，亦無足往前回溯以證明被告於案發時之精神狀況，故均無可作為有利被告認定之依據。
㈤綜上所述，本件事證明確，其所否認與辯解無非卸責飾詞，
委無可採，上開犯行洵堪認定，應依法論科。【按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人乙○、吳添發固均曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，其中證人吳添發未再於法院審理中為陳述，其等所為之上開警詢筆錄內容，被告及辯護人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容異議，依上開規定，是乙○、吳添發於警詢中之證言，已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其於警詢中之證言自具有證據能力】。
二、按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，指對人之身體，且足以抑制他人抵抗程度之有形力之行使；亦即直接或間接對於人之身體施以暴力，壓制被害人之抗拒。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就被害人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決參照）。且刑法上之強盜罪，行為人所施用之不法方法，祇須抑壓被害人之抗拒，足以喪失其自由意思為已足。縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院83年度臺上字第6300號判決參照）。易言之，若行為人已經實施強暴、脅迫行為，使被害人陷於不能保護其財產狀態，違反被害人意願，取去其財物，則不論被害人是心理被壓制而不敢抗拒，或身體被壓制致無法抗拒，即與刑法第328條所謂使人不能抗拒之情形相符，應成立強盜罪。復按刑法第321條第1項第3款規定所謂之「兇器」，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院著有79年度臺上字第5253號判例意旨參照）。本件扣案之電擊棒經原審當庭勘驗，其外殼為塑膠材質，內已裝有電池，重量達360公克，開啟其電源，可以通電流，將產生電擊，載明於審理筆錄（見原審卷第98頁），客觀上對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，自足以作為兇器使用無訛。
三、本件被告丁○○犯案時持其所有客觀上可供兇器使用之電擊棒1支及其所有之具有手槍外型之瓦斯噴霧器1支，以該酷似手槍之物品，或以開啟電擊棒電源產生電擊之方式，對被害人乙○施以脅迫，而使其按掉跳表而妨害人行使權利犯行，係犯刑第304條第1項妨害人行使權利罪；又致使被害人不能抗拒，而使交2千元未得逞之犯行，係犯同法第428條第4項強盜未遂罪，而有同法第321條第1項第3款之情形,應論以同法第330條第2項、第1項之攜帶兇器強盜未遂罪。公訴人認被告使被害人乙○消掉計程表部分，目的在於取得免付車資之利益，認被告此部分係犯刑法第328條第2項之強盜得利既遂罪嫌，本院經審理結果，認被告此部分目的在於妨害乙○行使權利，未具有不法所有意圖之主觀犯意，公訴意旨此部分尚有誤會，因基本社會事實相同，應由本院變更起訴法條，論以刑法第304條第1項之強制罪（理由詳後）。被告攜帶兇器強盜取財未遂罪部分，已著手於強盜罪之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第26條規定減輕其刑。被告犯強盜取未遂部分，其因酒後一時失慮，致觸刑章，然未對被害人乙○造成人身傷害，衡其情狀，倘逕科以法定最輕本刑猶嫌過重，在客觀上顯足以引起一般人之同情，情堪憫恕，依刑法第59條規定遞減輕其刑。被告所犯前開2罪，行為各別，犯意各別，應予分論併罰。原審以被告犯罪事實明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審認被告脅迫乙○按掉計程表之目的即在免付車資，而有得財產上不法利益之意圖云云，尚有未洽；被告前開脅迫乙○按掉計程表及交出2千元犯行，行為各別，犯意各別，應予分論併罰，原審以一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係而從一重處斷，亦有未洽。被告提起上訴否認犯罪，雖無理由，惟原審既有前開可議之處，即應由本院撤銷改判。爰審酌被告酒後持客觀上可供兇器使用之電擊棒強盜計程車司機，對社會治安之危害及被害人心理所生影響非輕，且被告正值青壯，不思努力賺取財物，反以此倫理非難性甚高之犯罪手段強盜他人財物，倫理觀念顯然薄弱，另以脅迫方式妨害被害人行使計程表之計費權利，惟已與被害人達成和解，被害人乙○願意原諒被告所為等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑。扣案之槍型瓦斯噴霧器及電擊棒各1支，均為被告所有，前者係供強制及強盜犯案所用，後者係供強盜犯案所用，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，予以宣告沒收。本院並定被告應執行刑。
四、公訴意旨認被告使被害人乙○消掉計程表犯行部分，目的在於取得免支付正確車資之利益，係犯攜帶兇器強盜得利罪嫌。惟按刑法上之強盜罪，以有為自己或第三人不法所有之意圖為構成要件之一，若客觀行為雖有施以強暴、脅迫，然係為達到他種目的，而非出於不法所有之意思者，縱其行為違法，要不成立強盜罪。經查，被告係因嫌吵才叫被害人按掉計程表，並未告訴乙○他不付車資，而乙○按掉計程表後並未告以車資計算方式等情，業據證人即乙○於本院證述明確，如前所述；再依一般常情，按掉計程表，尚可以議價方式給付車資，非可遽以認定被告要求按掉計程表即在不給付車資，況乙○於本院審理時亦證述：有的（喝酒）人會叫伊把表按掉，下車時還是會給伊車資，又被告叫伊按下計程表，並未表明不欲付車資等語（見本院卷第44頁）；參以被告是否有坐霸王車的意思，要等下車才知道、被告下車時，已有警察跟計程車同行前來，情況很混亂，被害人沒有時間向被告要錢等情，均據證人即被害人乙○於原審證述明確（見原審卷第96頁），是被告以脅迫方式命被害人乙○按停正在計費運作之計程表，目的僅妨害乙○行使權利，尚難認被告喝令被害人按掉計程表之目的即在免付車資而有得財產上不法利益之意圖。公訴人認此部分被告係犯係犯刑法第328條第2項之強盜得利既遂罪，於原審時並變更起訴法條為刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜得利既遂罪，認被告有以強暴脅迫手段致使不能抗拒按掉計程表而得財產上不法利益之意圖云云，尚有誤會。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第304條第1項、第330條第1項、第2項、第26條前段、第51條第5、9款、第59條、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國94年12月21日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官許秀芬法官江錫麟上列正本證明與原本無異。
強盜取財未遂部分，得上訴。
強制部分，被告不得上訴；檢察官如認為成立強盜得利，得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官劉建智中華民國94年12月22日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第304條：
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
刑法第328條：
意圖為自己或第三人不法之所有，以強暴、脅迫、藥劑、催眠術或他法，至使不能抗拒，而取他人之物或使其交付者，為強盜罪，處5年以上有期徒刑。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
犯強盜罪因而致人於死者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑。
第1項及第2項之未遂犯罰之。
預備犯強盜罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3千元以下罰金。
刑法第330條：
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
Ａ